一 无效行政行为在司法实践中的问题 修改后的《行政诉讼法》(简称新法)第75条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(简称《解释》)第99条进一步将“重大且明显违法”的行政行为具体化为：行政行为实施主体不具有行政主体资格、减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据、行政行为的内容客观上不可能实施以及其他重大且明显违法的情形。① 相比德国《联邦行政程序法》第43条第3款明确规定“无效行政行为不生效”，②新法和《解释》均未提及无效行政行为的法律效果，也没有专门规定当事人的起诉期限。在司法实践中，有法院支持无效行政行为自始无效，对相对人不产生拘束力，确认无效不受起诉期限的限制。③但也有法院认为，无效行政行为起诉不受起诉期限限制，缺乏明确规定支持。④还有法院主张，即便行政行为无效，也不是自然无效，应经法定程序予以确认，仍应适用行政诉讼有关起诉期限的规定。⑤更有法院提出，无效行政行为虽然自始、当然、绝对无效，但超出起诉期限即已丧失主张该行为无效的胜诉权。⑥林林总总的裁判显示，有必要释明无效行政行为的法律效果。 与此同时，自新法生效四年以来，认定何为“重大且明显违法”的司法实践也纷繁多样。相比德国《联邦行政程序法》第44条通过正面列举六种情形、反面排除四种情形以及用“重大且明显错误”兜底来界定无效行政行为，⑦新法与《解释》只列举了三种无效情形，也只排除了处理期限轻微违法和通知、送达等程序轻微违法且对原告重要程序性权利不产生实质损害这两种不构成无效的情形。为此，法院常常必须自行界定何为“其他重大且明显违法”。在实践中有的法院认为超越职权的《更正意见》自始无效。⑧有的法院认为涂改原证代替重新颁证，且无基本的程序材料，是重大且明显违法。⑨有的法院认为未将注销注册的决定送达，严重侵犯相对人陈述、申辩及救济权利，构成重大且明显违法。⑩还有的法院认为在集体土地使用证未依法收回并注销的情况下，将同一宗土地为他人颁发集体土地使用证，程序严重违法而无效。(11)有限的裁判样本表明，法定三种情形外的“其他重大且明显违法”应涵括哪些情形，还需加以澄清。 二 超越纷争：无效行政行为对拒绝权的统合 值得注意的是，在《行政诉讼法》修改前乃至修改后，我国学界和实务界均有人主张，重大且明显违法的行政行为，不发生法律效力，不对相对人产生拘束，相对人可在任何时候请求有权国家机关宣布其无效。(12)与之对立的观点则是，我国法上的无效，仅指行政违法行为的一般后果，并不同于欧陆法系传统上重大、明显违法的行政行为。典型如《行政处罚法》第3条第2款规定的“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。这里的“无效”包容了一般违法和重大、明显的瑕疵，外延远逾学理上所认识的无效行政行为。(13)因而，我国法对无效行政行为理论的接受是不明确的，立法使用的“无效”概念是混乱的。相比之下，《行政处罚法》第49、56条、《治安管理处罚法》第106条等法条明确赋予当事人拒绝权，其并不总是以欧陆传统上无效行政行为的事实构成——“重大且明显违法”——为前提，不能和无效行政行为简单对接。(14)对于上述纷争，简单褒贬并无太大意义，在新法的背景下，应当在拒绝权的视角下审视无效行政行为，以无效行政行为统合当事人有权拒绝的行政行为：在诠释作为无效之前提的“重大且明显违法”时不能罔顾拒绝权规范，而是应当让无效行政行为囊括拒绝权所对应的行政行为；同时，拒绝权意味着相应的行政行为自始不生效，这恰恰为释明无效行政行为的法律效果指引了方向。 (一)统合的必要 对新法下的无效行政行为之事实构成与法律效果，有学者根据司法实践，主张确认无效判决还应适用于行政处罚“不能成立”或没有法定依据、行政强制课以事实不能之义务、漏盖公章或加盖无效公章、行政许可严重不符合法定形式等情形，呼吁引入“请求判决确认行政行为无效的，不适用起诉期限的规定”等配套制度。(15)有学者认为“其他重大且明显违法”包括：违背地域专属管辖；无法辨认作出决定的行政机关；未依法作成书面决定；客观上不可能实施；行政行为的实施可能导致相对人犯罪等。而且，经判决确认无效的行政行为自始、永远、对任何人无效。(16)有学者指出，无效行政行为的判断权掌握在法院手中，在被法院确认无效前，行政行为持续具有公定力。(17)然而，要求无效须经法院确认的主张，对“重大且明显违法”的界定却均忽视了现行法规定的拒绝权，导致行政行为效力的尴尬。比如，行政机关及其执法人员当场收缴罚款却未出具符合规定收据就未被上引学者纳入“重大且明显违法”的外延下，而按照主流学说，无效行政行为以外的可撤销行为只有在有权机关撤销后才失去效力，(18)那么这种情形下的罚款仍应有效，对当事人有拘束力，但这与法律规定相冲突。此外，拒绝权的存在，意味着某些行政行为无待法院裁判而是根据当事人的判断就不能拘束当事人，即自始无效，这直接抵牾“无效须经法院的确认”。 另有学者认为，无效行政行为包括行政行为具有特别重大或明显的违法情形的行政行为、行政主体不明确或明显超越职权的行政行为、其实施将导致犯罪的行政行为、行政主体受胁迫作出的行政行为、没有可能实施的行政行为。无效为自始不生效。(19)还有学者也赞同自始无效，并将无效的情形界定为以书面形式作出却未注明作出主体、违反专属管辖规定或缺乏事务权限、缺乏特定要式、内容不明确或不能实现、所要求或许可的行为导致犯罪、违反善良风俗、受胁迫或强制作出的行政行为等。(20)但支持自始不生效或无效的学者，不仅未依据对新法第75条的解释来讨论无效行政行为的事实构成，而且只字未提拒绝权的规范，导致其观点缺乏现行法的支撑。有学者指出，行政诉讼类型应否引入无效确认之诉，取决于实体法中对具体行政行为之“自始无效”的肯认。如果这一基础性问题尚未解决，诉讼制度中就无法或暂时没有必要作出相应安排。(21)但是如果现行法对拒绝权的规定实际上已经蕴含了“重大且明显违法的行政行为自始无效”，那么就能回应无效确认之诉的成立所依赖的实体法前提问题，为适用无效确认之诉奠定基础。如学者所言，我国多部法律赋予私人以拒绝权，表明某些情形的行政行为已被法律认定为无效。(22)
