中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1003-0751(2019)05-0043-10 我国社会信用建设蓬勃发展，社会信用立法正在进行。在国家立法层面，社会信用法已被全国人大列为三类立法，属于立法条件还不完全具备，需要继续研究论证的立法项目。在地方立法层面，上海、湖北、河北、浙江、陕西、厦门等地已制定信用信息管理条例或综合性的社会信用立法，广东、海南、贵州、江苏等地的综合信用立法工作也在不断推进。2017年以来，笔者牵头拟定了《中华人民共和国社会信用法(专家建议稿)》。值得注意的是，无论是在社会信用立法文本中还是在学界的社会信用立法建议中，失信惩戒机制都是不可或缺的重要内容，也是支撑整个社会信用立法的关键。严格地讲，失信惩戒只是一个抽象的实践用语，并非严谨的法律术语。因此，必须运用法律技术对失信惩戒进行精细化的界定，在厘清其内涵和外延的基础上予以类型化分析。唯有如此，才能对失信惩戒予以类型化规制。本文分析失信惩戒机制的法理逻辑和法理基础，并结合社会信用法的制定阐述失信惩戒法律规则的设计思路。 一、失信惩戒类型化规制的缘由与前提 失信惩戒机制是社会信用体系的基础和重点。然而，近年来信用惩戒领域出现的过罚不相当、连带惩罚等现象，使社会公众对信用惩戒措施(尤其是行政“黑名单”措施)的滥用产生了极大的担忧，甚至引发了国际社会对中国社会信用建设之正当性的无端指责。鉴于此，尽快将失信惩戒机制纳入法治轨道，构建法治化的失信惩戒机制，是中国社会信用体系建设具有更强的正当性、合法性的重要前提。 从地方社会信用立法实践来看，一些地方立法机关试图将失信惩戒机制纳入法治轨道，在规则设计方面进行了很多有益的尝试，但由于其立法权的有限性，相关尝试更多停留在“地方试验”层面，未能形成统一的失信惩戒法制体系。构建体系化的失信惩戒机制，关键在于对失信惩戒的内涵和外延有充分的法律认知。严格地讲，失信惩戒、守信激励等概念都来源于相关信用政策并为实务操作中采用，属于相对抽象的实践用语，而非严谨的法律概念。如果仅仅基于一个抽象的实践用语，就试图构建法治化的失信惩戒机制，并不是一种现实主义路径。在建构失信惩戒规则体系的过程中，始终应当强调运用类型化思维，进行类型化研究和法律规制。类型化思维是介于抽象概念和具体事实之间的桥梁。类型化的实质是弥合高度抽象的概念与具体琐碎的事实之间裂隙的一种思维方式。概念与类型之间的关系之所以重要，恰如考夫曼所说：“概念没有类型是空的，类型没有概念是盲目的。”①因此，将失信惩戒机制类型化、具象化，是研究失信惩戒机制的一个重要法律技术。失信惩戒机制的类型化需要关注以下两个基本前提。 (1)构建失信惩戒机制，不能局限于传统的经济信用，还应立足于中国社会信用建设的现实场景。在市场经济国家，“信用”作为一个概念有其特定语境，主要是指以经济债权债务关系为核心的信用关系(credit)，而失信行为主要是指不履行约定义务的行为，失信惩戒则主要指交易对手或其他社会成员对失信人抱持不信任的态度或者拒绝与其合作。传统的失信惩戒更多是一种经济治理状态。在当今中国的信用建设中，“信用”的内涵已经远远超出了经济信用的范畴，既包含传统意义上履行合同义务的状态，还包含遵守法定义务的要求。例如：《上海市社会信用条例》第2条规定，社会信用是指具有完全民事行为能力的自然人、法人、非法人组织等主体在社会和经济活动中遵守法定义务或者履行约定义务的状态。就此而言，当前中国语境中的“社会信用”包含对法律的遵循和对合同义务的履行两层含义，同时具有经济治理和社会治理两方面内容，属于广义的诚信概念(大体可以对应于英文中的integrity，reputation，honor等词语的含义)，而不再仅指经济信用(credit)。因此，对失信惩戒机制需要分别从经济领域和社会领域进行构建。 (2)构建失信惩戒机制，需要分别从公权、私权角度将失信惩戒类型化。失信惩戒机制既包含多元化的惩戒主体(公权力主体与私权利主体高度交融)，也包含多元化的惩戒方式(禁止性、限制性、警示性的惩戒乃至一般管理活动)，可以细分为道德惩戒、社会惩戒、市场惩戒、公权力机关的惩戒等类型。也有论者将失信惩戒方式概括为人身自由惩戒、财产惩戒、资格惩戒、道德惩戒。笔者认为，目前在我国，实践层面的失信惩戒可以称作广义的失信惩戒。这个层面的失信惩戒可以界定为，有权惩戒主体(国家机关、社会组织、交易对手等)通过法律惩罚、经济制裁、道德谴责等手段对失信行为人实施惩戒的过程和行为。也有论者从相对宽泛的层面，认为失信惩戒机制的作用是运用法律手段、经济手段和道德手段惩罚市场活动中的失信者，将有严重失信行为的企业和个人从主流市场排除出去。这一看法比较符合我国社会信用体系建设的实际情况。 综上，必须按照失信惩戒机制的法律属性，对其进行精细化的分解。只有将信用惩戒的内涵和外延放在特定语境中讨论，才能真正将法学方法论运用于体系和规则的构建中。按照类型化的法律技术和思维方式，概念化的方法在内核确定层面占主导地位，类型化的方法在边界划定层面起主要作用，二者相辅相成，构建起一个内部有机联系的类型系统。
