目的正当性审查在比例原则中的定位

      中图分类号：DF3

       文献标志码：A

       文章编号：1009-1505(2019)02-0055-11

      一、问题的提出

      近期，对比例原则的一个认知趋向是，它正在历经某种“突破性发展”(breakthrough progress)。①从国际视野看，十八世纪末发端于德国警察行政法的比例原则，如今正以日益旺盛的生命力，在全球不同的法律体系、不同的法律部门中广泛传播，被称为比例原则的“全球化现象”(Globalisierung des Verhltnismssigkeit)。②从国内视角看，伴随新近民法、③刑法、④诉讼法、⑤经济法、⑥税法、⑦国际法、⑧劳动法[1]等学科领域研究的兴起，比例原则似乎大有突破传统公法之藩篱而发展成为整个法律帝国之基本原则的趋势。⑨然而，呈现在这轰轰烈烈的研究浪潮背后需要率先厘清的是，比例原则究竟是什么的问题。⑩

      (一)比例原则的位阶理论与目的正当性审查的定位

      规范意义上的通说认为，比例原则由三个分支原则构成，它们分别是：(1)适当性原则。即政府所采取的手段必须有助于目标的达成；(2)必要性原则。当存在多种有助目标达成的手段中，在相同有效实现目标的情况下应当选择对公民权利损害最小的手段；(3)均衡性原则，也称狭义比例原则。是指政府所采取措施所欲达成的公共利益的目标必须与手段所侵害的公民权利的负担达成均衡。(11)传统三分论的位阶理论，不仅被主流学说认可，也获得典型判例的支持。(12)

      然而，伴随全球化和本土化的讨论浪潮，比例原则传统的三阶论遭遇质疑，其中，重建比例原则位阶结构，尤其是将“目的正当性”审查引入比例原则的观点，引起学理和实务界的关注。(13)这一主张的核心在于：目的正当性是公权力行使正当的前提，应当将目的正当性原则纳入比例原则之中从而重构为比例原则“四阶论”[2]。换言之，在比例原则审查手段是否符合目标之前，必须首先启动目的是否正当的审查，并将之作为独立审查阶段予以对待。“四阶论”的提出，(14)不仅改变传统比例原则的规范结构和审查步骤，并且实际上还将产生调整行政法的审查标准甚至是一般原则之关系的后果，需要加以严密论证。为了避免纯粹学理分析的过度抽象性，本文借助一个具体个案，来讨论目的正当性审查在比例原则中的定位。并试图揭示：尽管对于政府措施的合比例性评价，目的本身及其正当性审查有逻辑和规范意义上的不可或缺性，但这并不必然得出它将直接导致比例原则位阶秩序重构的结论。

      (二)个案的引入：比例原则适用的“悖离情境”

      2015年年末，围绕我国国内成品油价格调整机制，曾经出现过一阵短暂却激烈的讨论。当时，国际原油价格持续走低，被业界断定国内油价将迎来“四连跌”。但就在调价前夜，国家发展和改革委员会(以下简称发改委)发布题为“国内成品油价格形成机制将进一步完善”的通知称，根据成品油价格形成机制的有关规定，暂缓调整国内成品油价格(下文简称“缓降油价通知”)。理由是发挥油价的杠杆作用，通过保持国内成品油价格稳定等手段应对当前全国多地遭遇的雾霾等环境问题。

      “缓降油价”是为了治理雾霾，这一官方解释立即引起国内舆论的强烈反响，并将国内成品油定价和监管体制推上风口浪尖，甚至出现公民起诉发改委降价不作为的诉讼。(15)对法学而言，“目的与手段的合理性及其因果关系的考虑，在法律、法院以及其他领域都应该发挥重要功能”[3]，由此，缓降油价和治理雾霾之间是否符合目的手段间的理性关系，成为考察发改委之决定是否正当的重点。尽管宽泛意义上的合理性原则(principle of reasonableness)也可能会触及政府措施正当与否的判断问题，(16)但众所周知，比例原则作为公法领域的皇冠原则，代表着更具指向性地评价目的手段关系的分析工具。与我国学理上不断细化合理性原则的具体标准一致，(17)司法领域也逐渐确立比例原则作为审查行政行为合法性的审查标准。(18)但是颇有吊诡的是，倘若用比例原则审查“缓降油价决定”的合法(正当)性，其所包含的审查框架恐怕尚不足以抵达“符合或违法比例原则”的最终结论。恰恰相反，它的论证层次会在目的正当性审查环节进行“自我截断”，只探讨单维度的“目的”本身，而不再深入目的与手段的两维度讨论；因而，从具体标准看，存在放弃比例原则而需引入其它审查标准的情形。(19)

      之所以形成比例原则适用在预期和结果之间的悖离，一方面是因为目的匹配手段对于法律分析的重要性，(20)而比例原则素以处理目标与手段关系见长；但另一方面，比例原则针对目的审查的功能，有其局限性。无论是传统理论构架中比例原则不审查“目的正当性”，还是新近倡导的增设“目的正当性审查”以构建比例原则的四阶论[2]，简单地看待目的正当性审查在比例原则中的定位，将存在从“审查不足”直接过渡到“审查过当”的短板交接。其中的问题和可能的应对，下文将结合“缓降油价决定”的个案情境加以具体展开。