中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2019)03-0089-12 近十年以来，以行政裁量基准规制裁量权的行使在我国行政系统内部业已达成共识，但行政机关却普遍将“设定”“制定”“修订”裁量基准作为规制裁量权的整体与全部内容，对自己制定出来的裁量基准如何非机械化地、有技巧性地适用于行政执法实践却缺乏应有的关注和重视。客观地讲，说明裁量基准适用的理由和运用行政证据证成裁量基准的适用，是适用裁量基准的应有之义，同时它们也构成了裁量基准适用的全过程。然而，如何说明裁量基准适用的理由、如何收集和运用行政证据以发挥证据对裁量基准适用的补强作用、如何变通适用裁量基准等裁量基准适用的技术问题才是规范裁量权行使的核心与归宿，因为这是行政执法人员在适用裁量基准处理案件过程中为追求行政决定的合理性、正当性所必须解决的问题。在实务中，基于行政效率的要求和受限于执法人员自身的认知水平等因素，这一问题基本成为技术操作层面上的难题，同时，这也是遵循“行政自制”的行政权内部控制模式对积极行政应然要求必须作出的回应，只有执法人员主动、严格地对自身权力和行为进行控制、约束才是相对最有效的控权方式。为此，笔者于本文中选取方林富炒货店在广告宣传用语中违法使用顶级词汇行政处罚案(以下简称：方林富案)为例证，具体分析行政裁量基准的适用技术问题，同时，将裁量基准适用的技术溯源至行政法律方法论，通过检视行政法律方法论研究和应用的现状，提出建构行政法律方法论研究体系与框架的设想，为裁量基准适用的技术寻求法理渊源与支撑。 一、基本案情和问题整理 (一)基本案情 “方林富炒货店”是杭州一家开了二十多年的著名炒货老字号，因其在经营场所内外及所销售产品包装袋上使用“最好”“最优”“最香”“最特色”“最高端”等顶级词汇作为广告宣传用语，被杭州市西湖区市场监管局(以下简称：区市场监管局)认定为违反了我国《广告法》第9条第3项“广告不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的规定，区市场监管局依据该法第57条第1项和《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第9条第3项、第4项的规定，①对“方林富炒货店”“责令停止发布使用顶级词汇的广告”，并处以“罚款人民币贰拾万元”的行政处罚。② (二)问题整理 该案是我国《广告法》2015年修订施行后杭州市首例乃至全国范围内较早因使用顶级词汇作为广告宣传用语引发的较大数额罚款的行政处罚案，该案自2016年1月6日西湖区市场监管局向方林富炒货店下达《行政处罚事先告知书》起，历经听证、复议、诉讼，至2018年9月14日二审维持一审“处罚数额的裁量上存在明显不当，将罚款数额变更为10万元”的判决止，几乎每一个环节都受到媒体和公众广泛的关注，该案件还引发学界与实务界及界内的观点碰撞，其原因聚焦于“使用一个‘最’字就罚款20万元，处罚是否过当”。方林富案引发的讨论和关注表面上为处罚决定的合理性问题，由表及里应归结为行政裁量基准适用的合理性、正当性议题，从更深层次看，是隐藏在此案背后的实质，即裁量基准适用的技术规范论题。笔者通过分析方林富案的行政处罚决定书、行政复议申请书、行政复议决定书、③行政起诉状、行政上诉状、行政判决书等，④整理出如下问题，以之为后面的分析理清脉络。 第一，区市场监管局在适用裁量基准实施处罚行为的过程中，是如何适用行政法的一般法律原则的，特别是有无遵循相关法律原则的具体要求，适用于本案的具体情形和作出处罚决定的特殊理由又是什么。这些在上述文书中未见说明。 第二，区市场监管局因当事人在广告宣传用语中使用一个“最”字就作出“20万元罚款”的处罚决定，是否“过罚相当”，特别是有无充分运用行政证据证成其适用裁量基准“合理”“正当”。这从上述文书中也无法推导出结论。 第三，外界部分观点认为区市场监管局的处罚决定“过罚不相当”，提出了应变通适用裁量基准的意见，即应在法定罚款的最低限度以下对当事人减轻处罚，甚至基于“处罚与教育”相结合的原则，主张对当事人的“首次”违法行为可免予处罚，由此，需要明确执法机关究竟是否有权变通适用裁量基准，以及如果持肯定答案，那么变通适用有哪些技术性要求等问题。 二、在案件解析中探寻行政裁量基准适用技术的规范要求 (一)行政裁量基准的界定与表现形态 上述三方面问题主要显现出方林富案在行政裁量基准适用技术上的说理困境与证据阙如，回应以上问题的前提是，需要明确行政裁量基准的内涵。 1.我国行政裁量基准的由来及概念界定 “行政裁量基准”这一名称在国内最开始并不是一个法定用语，其出现有一个过程。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号)首次提出“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由”，基于合理行政原则的要求和减少行政相对人对恣意行政与滥用权力的合理推定，裁量权的行使成为说明理由制度中的一种情形。2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(国发[2008]17号)首次使用“行政裁量标准”一词，即“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”。2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发[2010]33号)明确要求“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性”，“行政裁量基准”的称谓首次确立。 传统德国法上一直奉行“裁量二元论”立场，在裁量构成上存在“要件裁量”与“效果裁量”之争，德国行政法学理论通说认为行政裁量仅限于效果裁量，而不包括要件裁量，并以法律要件与法律效果的区分作为不确定法律概念与行政裁量的分界标记，⑤强调行政裁量的客体是法律后果，即“法律规范是一种包含条件的命令。一旦具体案件事实符合法律规范的事实要件，就应当产生法律事先规定的法律后果。……行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度”。⑥其中的“两个或两个以上的选择”、“特定的处理幅度”即国内所称的“行政裁量权基准”或“行政裁量基准”。行政裁量基准可以理解为关于裁量权行使的一系列具体的、可操作的约束性规则，是行政机关在法律授权的范围内，依据立法意图与行政目标，结合执法经验，针对行政裁量可能涉及的事实情节，将行政裁量范围予以细化，并设立相对固定且具体的选择标准。简言之，行政裁量基准就是行政机关依职权对法定裁量权具体化的自控规则，是“垂法而治”与“行政自制”的融合体。
