改革开放四十年来,伴随着行政任务的持续更新和社会运行的风险叠加,人们对于政府的心理依赖普遍增强。然而,面对复杂多变的社会现实,政府垄断公共管理事务的传统模式积弊丛生。为缓解国家负担过重和治理绩效不佳的双重困境,在“转变政府职能”的政法话语引领下,一种政府借助私人力量履行行政任务的合作治理模式在我国逐渐兴起。公私合作的广泛推行,在一定程度上起到了消弭行政任务扩张与行政资源有限之间紧张关系的作用,同时也引发了“公私合谋”“公法遁入私法”的巨大争议。 公共行政既是行政法学者研究的有效对象,也是他们需要保持回应性的事项。重要的是,行政法应与其行政背景同步。①面对公私合作治理兴起的挑战,国内一些较为敏锐的行政法学者参酌欧美行政任务民营化的制度实践和理论学说进行了初步回应,使公共行政民营化成为晚近十年来我国行政法学聚焦的重要研究主题。②不过,检视行政法学的既有相关成果,不难发现个中缺憾:其一,囿于语言翻译及法制传统,民营化、公私协力、私人行政、私有化、行政私法、公私伙伴关系等外来语汇相继登场,在很大程度上造成了概念使用的混乱和学术对话的不便。其二,对域外相关理论的介绍和套用居多,具有浓郁实证色彩和现实解释力的本土化研究较少。其三,十八大以来党和国家法治发展战略发生了重要变化,合作行政的样态也有了新的发展,行政法学立足整体性视角予以积极回应的论述亟待加强。 清晰的概念表述和相对统一的术语使用是一切科学研究的逻辑起点。发轫于公用事业市场化改革的“民营化”语汇,偏重于产权的界定和对结果的追求,内涵具有极大的流动性,难以有效涵摄不同行政领域和行政过程中私人履行行政任务的复杂样态。相比之下,“公私合作治理”更加强调公共部门和私人部门相互合作的过程及其关系的塑造,能够因应各领域、多层次社会治理的现实需要,应被视作更具包容性和解释力的基本概念。③公私合作治理指的是,公共部门与私人部门为履行公共行政任务,经由特定的结构设计进行合作并由公共部门承担最终保障责任的制度安排。作为一种新兴的公共治理模式,公私合作实践在当代中国社会转型时期的涌现,使得传统行政法学面临整体性和结构性的挑战。如何建构富有中国本土特色的“合作行政法”,④如何实现“法治国模式下的行政法学”转向“合作国模式下的行政法学”,都是当下我国行政法学必须直面的前沿课题。 一、公私合作治理在当代中国行政实践中的兴起 当代中国正处于由计划经济向市场经济、农业文明向工业文明、人治社会向法治社会的嬗变过程之中,行政管理体制和社会结构形式都发生了极为深刻的变化,行政权力分散化与社会化、社会结构复杂化与多元化的发展趋势尤为明显。在“从行政泛化到行政分化、从社会结构的单一化到多元化、从强化控制到优化服务”的进程中,⑤“合作国家”的图像日渐清晰。 (一)行政横轴:合作领域的拓宽 就具体的行政领域而言,公私合作实践在我国最早出现在基础设施和公用事业建设运营方面,如今正向更为广泛的公共服务领域推进。20世纪90年代初期,一种内涵为“政府授予某一私人组织直接向公众出售其产品或服务权利”的特许经营制度在我国基础设施和公用事业领域逐渐兴起。就法律关系而言,公用事业特许经营是“政府的事情,通过合同的约定,交给企业去办”。⑥近三十年来,尽管社会争议不断、立法几经周折,特许经营依旧是我国大力推行的基础设施和公用事业建设运营的基本模式。⑦继2015年4月国家发展和改革委员会会同财政部等六部门联合发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》之后,2017年7月原国务院法制办向社会公布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》,政府和社会资本合作的基本法呼之欲出。随后,公私合作模式以政府购买方式继续向公共服务进军。党的十八届三中全会决定指出,推广政府购买服务,凡属事务性管理服务,原则上都要引入竞争机制,通过合同、委托等方式向社会购买。2014年12月,财政部会同民政部和原国家工商总局联合发布《政府购买服务管理办法(暂行)》。2018年6月,财政部公布《政府购买服务管理办法(征求意见稿)》,政府购买公共服务的法制框架基本成型。财政部政府和社会资本合作中心、国家发展和改革委员会固定资产投资司官方网站公布了全国各地大量PPP项目的典型案例,反映出政府和社会资本合作的广阔前景。 在公私合作逐步覆盖给付行政领域的同时,私人力量的身影也开始频繁出现在秩序行政领域。以权力性行政最为典型的警察行政领域为例,治安承包、消防民营、警务辅助、社区戒毒、奖励拍违、社区矫正等私人参与执行警察任务现象不断涌现,标志着传统秩序行政领域向社会开放。⑧尤其是大量警务辅助人员的出现,对缓解警力不足、维护社会秩序起到了积极作用,但其职责权限不清的问题也屡遭社会质疑。⑨自2012年以来,警务辅助人员先后获得了不同层面法律规范的认可。除苏州、无锡、徐州、大连、武汉等市相继出台有关警务辅助人员的政府规章外,首部专门规范警务辅助人员的地方性法规——《深圳经济特区警务辅助人员条例》于2017年8月通过,创造性地利用特区法规授权形式将辅警定位为“公安机关工作人员”。在国家层面,2015年12月中共中央、国务院联合发布《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》(以下简称“法治政府纲要”),明确提出要“规范执法辅助人员管理,明确其身份性质和职责权限”。2016年11月国务院办公厅印发《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》,推动了警务辅助人员管理的规范化和法治化。2017年1月公安部印发治安管理处罚法“修订公开征求意见稿”,“警务辅助人员”概念有望正式入法。此外,在煤矿安全监管、环境污染治理等诸多秩序行政领域,主管行政机关通过选择与管辖企业之间签署各类“责任书”的形式建立了一种新型政企共治关系,有效促进了公共治理目标的实现。