一、问题的提出 在司法体制改革将“去行政化”作为重要抓手的背景下，人民法院却作出了一个看似与“去行政化”相背离的举措：2016年，最高人民法院发布《最高人民法院关于加强和规范人民法院国家司法救助工作的意见》(以下简称“《最高人民法院司法救助意见》”)，正式建立起国家司法救助制度，向法院的国家赔偿职能机构赋予司法救助职能，以推动国家赔偿制度“从国家赔偿一元重心向国家赔偿与司法救助二元重心的全面转移”，①从而构建我国本土化的国家责任体系。司法救助本是福利国家社会保障制度的一环，许多国家将这一职能纳入行政程序而非司法程序来实施。②让司法机关承担生存保障性的行政给付任务，在彰显人权保障意义的同时，也让我们看到，我国的国家赔偿制度虽然是一种司法程序，但却具有强烈的行政化色彩：“抚慰性”的法定赔偿标准只为受害人提供仅够维持其基本生存的权利救济；“审批式”的赔偿委员会制度更是独树一帜，冤错案件的受害人在寻求救济时，不能起诉对其构成加害的公权力机关，而是只能向其“申请”赔偿。 与此同时，近年来，在“维稳”的压力下，各地的“明赔暗补”、“案外协调”等现象此起彼伏，成为国家赔偿制度实施中的头号难题。比如，2017年底，内蒙古一男子被警察枪击身亡，其家属和当地相关部门签订了一份《息诉罢访保证书》，在接受了160万元“疑难案件款”后，家属放弃了所有诉求。③如何理解国家赔偿在制度上和实践上的强烈反差？从“抚慰性”赔偿标准、审批式赔偿程序，到“明赔暗补”“案外协调”等现象，再到如今国家司法救助制度的设立，其背后是否存在着共通的制度逻辑？其与现实中的种种问题又有何种关联？应如何解决？对于构建本土化的国家赔偿制度乃至国家责任体系而言，这些问题无法回避。 二、国家赔偿的制度悖论与实践应对 (一)实体性制度悖论：落差与“倒挂” 合法公权力行为造成公民权益损失的，国家需补偿；违法公权力行为造成公民权益损失的，国家需赔偿。多年来，这一直是中国行政法学界的基本共识。可是，在同等情境下，赔偿与补偿何者对权益损失的填补程度更高？相信多数学者都会不假思索地回答：赔偿乃基于不法侵害，补偿乃基于特别牺牲，故同等情境下当然是赔偿的填补程度更高。④的确，不法侵害造成的权益损失是公民本就不该承受的，理应获得完全恢复；而征收、征用所造成的“特别牺牲”则包含了一定程度的财产权社会义务，⑤国家仅对超过公民一般容忍义务的部分予以补偿，故填补程度不如前者。尽管这一法理在我国获得了普遍认同，⑥但在现实中，却另有一番景象。 一方面，在土地开发所带来的巨大政绩刺激下，部分地方政府有着不断运用公权力制造合法的“特别牺牲”的强烈动因，行政征收的同时往往不吝补偿；而另一方面，《国家赔偿法》自诞生以来却始终贯彻着“抚慰性原则”。⑦对于这一在立法之初基于“国家的经济和财力”考虑而设立的赔偿标准，⑧学界和实务界都已经意识到其与真实情况极为不符，⑨但在2010年修订以后，其仍然没有发生本质变化。⑩于是“倒挂”(11)现象就出现了：公民基于国家机关违法行为所获得的国家赔偿，往往比同等情境下基于国家机关合法行为所获得的国家补偿要低。规范上的区别对待就可见一斑：同样是停产停业引起的财产损失，对于合法的房屋征收，国家补偿提供的是包含一定比例的正常经营利润的“停产停业损失的补偿”(《国有土地上房屋征收与补偿条例》第17条、第23条)；(12)而对于违法责令停产停业的，国家赔偿的却仅仅是只够维持企业基本生存的“必要的经常性费用开支”(《国家赔偿法》第36条)。何以对违法行为所造成的停产停业反而不赔偿经营利润？这似乎是要让公民对公权力的不法侵害承受“特别牺牲”。换言之，在我国，对于权利救济的实体性问题，国家赔偿存在着这样一种制度悖论：出于“国家的经济和财力”“国家机关的执法、司法水平还不是很高”等考虑，(13)公民对公权力的不法侵害需承受比合法侵害更高的容忍义务。(14) 前不久，在最高人民法院发布的“人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例”的第二个案例中，二审法院在确认政府强制拆除房屋行为违法的同时，仍以征收补偿程序而非国家赔偿程序填补受害人损失。(15)这从侧面印证了上述吊诡现象，也就是说，该案中的受害人通过征收补偿程序所实际获得的损失填补，即便不比通过国家赔偿所获更多，至少也是相差无几；而倘若严格按照国家赔偿程序执行，哪里还有“可得利益”的赔偿余地？(16)在再审中，最高人民法院虽然有意恪守“违法—赔偿”与“合法—补偿”的体系分野，试图化解两者客观存在的制度落差，但其裁判理由却十分无力。由于《国家赔偿法》的法定赔偿标准很低，所以，最高人民法院不仅找不到规范依据来支撑“让被征收人得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征收补偿”(17)这一主张，也提不出一个有法可依的具体赔偿方案，反倒是有意无意地创设了我国国家责任制度的一条先例性规范：当行政赔偿请求权与行政补偿请求权基于同一案件事实并存时，前者优先实现，所获之损失填补应不低于后者，但对两者不重复计付。
