[中图分类号]D922.1 [文献标识码]A [文章编号]1003-7608(2019)01-0081-11 从“行政合同”到“行政协议”，再到“协议性行政行为”[1]，概念的变迁与探讨伴随着实务界对行政协议的认知与反思。这背后关系着行政协议的定性、分类与救济问题。“行政”与“合同”两词的组合，使得“行政合同”自其诞生之日起便受到民法学界与行政法学界的共同关注，进而引发不少针锋相对却颇具探讨价值的学术争鸣。两大部门法长期对此各执一词，莫衷一是，甚至行政协议的定性与分类在一定程度上竟牵扯到民法学界与行政法学界的“地盘”之争。这也给行政协议的审判实务带来了难题，比如，是适用民事规则还是行政法律来开展审判工作？不同的法律适用可能产生完全相悖的结果，因此便有了本文对行政协议定性及分类的再探讨。 耳畔争鸣愈发多样，则更易蒙蔽理性认知。其实，行政协议诞生之初，根本目的是为了更好地进行社会治理，维护公共利益。从国家治理与公共利益角度出发，结合理论与实际，笔者从行政法学的维度将行政协议定性为“协议性行政行为”或者“行政协议行为”，并对行政协议尽可能聚类梳理，检视行政协议的定性与分类，厘清行政协议分类的判断标准。而关于行政协议族的边界及其判断标准，民法学界的崔建远教授对此也有过一定的思考[2]。崔教授单纯借用民法理论来审视行政协议问题，提出不少类型的行政协议应适用民事法律。他认为将若干行政协议纳入“不自洽”的行政法体系，则违背了市场经济规律并将导致权力滥用。事实上，崔教授并未注意到行政权在行政协议行为中的实质作用，且行政法律效果对相对人权益的维护保障现实中往往能产生更积极的影响，更毋论行政协议行为的本质内含在国家现代化治理能力的提升过程中，部分纳入行政法秩序中的行政协议，将会促进市场经济的健康发展，更好地促使权力良性运转，更有力地维护公共利益。这本就是关系国家治理的宏大命题、关乎实务审判的切时之要。故本文在探讨行政协议定性与分类的问题时，兼与崔建远教授商榷，以期对行政协议行为有更贴切的认知。 一、行政协议行为的分类与需求的实现 行政协议的定性与分类紧密相连，既关系着审判事务中的具体法律适用，更关系着行政协议本有的功能发挥。概念的界定将对分类产生直接影响，一旦定性错误，则往往容易引发分类的错误，分类的错误则可能导致行政协议所应具有的社会功能无法得到充分发挥。因此，下文将主要从行政协议的概念重塑入手，“制名以指实”[3]，使得名实相称，以免“无所措手足”[4]。 (一)概念界定对分类的影响 行政协议引入我国，最早源于法国的“行政合同”，德国称之为“公法契约”，日本通称为“行政契约”，美国称之为“政府合同”。这也就使行政协议的概念界定形成了一个“莫比乌斯带”，即对行政协议的概念定性不论是在行政法研究中，还是在民法研究中，最终都围绕着“合同”二字，并且通常会被牵引至民事法律中的合同法视角，而忽略了“行政”在其间的独特位置。这也是导致多年来行政协议成为民法学界与行政法学界共同争执不下原因之所在。崔建远教授对行政协议的关注，正是站在民事法律中的合同法视角下，强调平等性。崔教授甚至将社会关系比喻成一张平面的大网，称行政机关与市场主体都是网中遵循价值规律并对等联结的要素，所以其要求用平等的民事法律来衡量行政协议的形式。然而，崔教授所忽略的问题就在于，从整体而非局部来看，社会关系网原本就不是平面的，而是立体的、多样的、有层次的、互相交织的，行政权在行政协议中所起的作用，在不少条件下，均难以用平面对等的市场主体关系来衡量。这是因为，若干行政协议的目标、方式、手段、内容关联着社会公共利益，关联着国家与社会治理的大视角。即使涉及经济活动，但大多数情况下，政府通常也不会被其他参与者视为真正的市场主体。倘若无视公权力的特殊作用便草率适用具有平等与合意色彩的民事法律规范，便如一叶障目，可能判断失误，造成公共利益的损失。 正因为先前的概念界定容易产生混淆，甚至带来审判实务中法律适用的困惑，因此，2015年《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)并未用“合同”这一概念，而是使用了“协议”一词；同年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2015]9号，以下简称《适用解释》)首次使用了“行政协议”的概念，由此“行政协议”成为“行政合同”的通用替代性概念。《适用解释》第十一条第一款总结了多年来学界对行政合同的定义，为行政协议的概念做了一个通说的注解性解释：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”然而，这一概念仍旧值得再探讨。将“行政合同”更名为“行政协议”，中心词依旧是具有民事法律色彩的“协议”，从而依旧难免产生实务中的法律适用困惑。这在民法学界也激起了不小的水花。问题在于，作为契约，行政权的运行往往不可能完全符合市场经济中的契约精神，进而造成适用上的混乱。而回溯行政协议制度引入之始，其原本就是为了更好地展开公共管理与社会治理，维护公共利益。换言之，行政协议可以理解为一种现代化治理的方式与手段，诚如《适用解释》对行政协议的定义“为实现公共利益或者行政管理目标”。因此，力求更贴切地还原行政协议的本来面目，笔者建议将其进一步更名为“协议性行政行为”或者“行政协议行为”，同时为行政协议的深入研究做好铺垫，使其发挥应有的功能。
