在今天，“法律优位”已渐渐成为耳熟能详的词汇，在行政法上也享有基本原则的地位。但是，对于法律优位的基本要求、适用于具体情形时的判断等，还存在一定争议。本文旨在澄清法律优位的有关认识，恢复其应有的地位和要求，在原有常识的基础上，结合新形势的要求重新塑造今天的常识。 一、法律优位的由来与根据 法律优位原则作为彰显“法律”地位的一个原则，并非仅为行政法领域的原则，只是在行政法领域它突出体现了法律与行政之间的一种关系，具有行政法上的特别价值。在传统行政法学上，法律优位原则与法律的法规创造力原则、法律保留原则一起，共同构成了依法律行政原理。所谓“法律优位”(Vorrang des Gesetzes)，①是指法律在行政的活动中具有优越地位，行政的一切活动均不得违反现行的法律。这里，法律优位只是要求不得违反法律、不与法律相抵触，因而，又可称为消极的依法律行政原则。法律优位的适用前提是存在法律，如果不存在法律，则没有法律优位的适用空间。在没有法律时，行政机关能否进行行政立法、能否侵害私人的合法权益，则是法律的法规创造力、法律保留原则的问题。② 法律优位原则确认了法律与行政活动之间的上下位关系，保证了立法权相对于行政权的优越地位。德国行政法学之父奥托·迈耶认为，司法是适用法律并服务于法律的，法律优位是默示的规则，并没有特别说明的必要。而行政是一种自行形成的国家意志，并不是仅仅服务于法律。故而，在行政领域强调法律的地位有其独立的价值。他指出；“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其他形式表达的国家意志；法律只能以法律形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用。”③这就是法律优位的原则。在当时，“法律之所以具有相对于行政的优越地位，乃是出于国家制度理性化的要求”。④藉由法律所表达的一般性意志优越于行政的可能恣意、优越于分散的个体意志，国家秩序才有可能实现理性化和集中化。 在清末民初，法律优位原则已经由日本转介到中国。1907年，日本学者美浓部达吉在其被译为中文的《行政法总论》中用“法律之最强力”来表达法律优位。他指出：“法律者，比较一切活动于宪法下之国家意思表示，尤有优胜之效力者。是之谓法律之最强力。法律之最强力最显著点有二；(一)凡法律非仍有法律，则不得废止变更之；(二)凡国家之其他意思表示，有与法律抵触者，法律皆得废止变更之。此两点者，即其至显著之最强力也。”⑤1920年代，钟赓言在其教科书中同样使用了“法律之最强力”的概念。在行政立法上，他指出；“命令不得与法律相抵触，乃立宪政治之重要原则。法律处于宪法之下而为最强有力之国家意思，除国际条约、紧急命令外，国家之他种意思胥不得而变更之。此之谓法律之最强力，或曰法律之形式上之效力。法律之最强力，惟法律一己可以限制之。”在行政处分上，无论是否要有法规的根据，均不得与法规相抵触。⑥1947年，马君硕也明确指出，“行政行为须遵守法律不得抵触。法律为治国之公器，对于政府与人民有两面拘束之力。自近代法治主义发达以来，行政行为应受法律拘束，尤成为中心思想。故行政机关一切行为，无论行政命令或行政处分，须绝对遵守现行法律”。⑦ 而与此形同质异的观点是，1930年代，白鹏飞指出，“行政权之作用，不得与法规相抵触”。一切法规，不问其是法律还是命令、条约或者习惯法，人民与国家均受其拘束。行政上一切作用不但不得抵触法律或上级机关的命令，即使是行政机关自身的命令，如有不妥，也须以正当的形式方可变更。⑧范扬也认为，“行政权之作用，不得与法规相抵触”。而其“所谓法规，系指法令、条约及习惯法等，存于各种形式者而言”。行政立法即使是本机关发布的，也不得以行政处分任意抵触。⑨1940年代，林纪东也持与此相同的观点。⑩这种观点可称为“法规优位”、或“立法优位”，并不强调法律的特殊地位，这与其“依法行政”的观点是相契合的。(11)若比较依法律行政原理下的法律优位与依法行政原则下的法规优位，前者是以分权与民主原则为背景，强调议会对行政的控制；后者是以立法优位于行政、或者说普遍性优于个别性为要求，而不讲究他律和民主。当然，若辅之以法的位阶，法律优位与立法优位就具有相同的客观效果。但法律优位所包含的法律对行政权的民主性控制意涵却是立法优位所无法包含的。 在新中国，旧中国的两种立场在学说上仍有相应的反映。通说采取的立场是依法行政原则下的立法优位，但同时也认为下位法不得违反上位法。(12)如此，在结果上与法律优位具有相近的效果。但也有少数说在沿用依法律行政原理之下的法律优位原则。(13)在“法律保留”用语广为运用的今天，“法律优位”也得到了越来越多的认可。在我国，现在常常不区分“法律”与“法”的用语，将所有的法规范均称作“法律”(所谓广义的法律)，这就消解了人大制度所确立的秩序观念，在无形中也贬低了全国人大及其常委会所制定的“法律”地位。在行政法上，应当确立“法律优位”的概念，确定法律与行政的位阶序列关系，增强对法律权威的认同和维护。 我国1954年宪法第18条规定，“一切国家机关工作人员必须……服从宪法和法律”。服从法律包含着不得违反法律的要求。现行1982年宪法第5条第4款和第5款则明确规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”该宪法规定从“遵守”和“违反”两个侧面体现了法律优位原则的要求。之所以如此规定，源自于宪法第57条关于全国人大及其常委会最高地位的规定，即“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会”。宪法第57条也可以说是法律优位的宪法根据。(14)法律优位背后隐藏的价值便是民主原则。确立法律优位原则，可谓我国人大制度的当然要求。
