近年来，无论是在国外，还是在国内，无论是在理论界，还是在实务界，在建筑法、①税法、②环境法、③公务员法、④海关法⑤等部门行政法上，都先后在讨论一个十分有趣的话题，在本文中，我们将其命名为“行政事前答复”。所谓“行政事前答复”，主要是指行政相对人由于在理解法律规范上存有障碍或异议，事先请求行政机关予以解答，行政机关以书面或口头方式加以回应的一种制度。简而言之，行政事前答复就是行政机关回答公民对法律规范真实含义的提问，指示相对人作出何种行为才是合乎法律规定的一种释法机制。⑥在德日行政法上，其往往被称为“行政许诺”⑦或“行政承诺”；⑧在英美行政法上，其往往被称为“事先裁定”(advance ruling)。⑨ 在我国，行政事前答复作为部门行政法上的一种现象，已有相应的制度化尝试。2000年修订的《海关法》正式创建了海关行政裁定制度，2015年《税收征收管理法修订草案(征求意见稿)》也曾试图创建税收事先裁定制度。对此，国内研究已有一定的关注。⑩但是，这其中非但鲜有公法学者的参与，而且，在内容上也显得过于分散化和表面化，缺乏行政法总论的关照。行政事前答复作为一项成熟的域外制度，为什么在我国却出现了规则上的变种？(11)为什么其在制度化进程中甚至还一度受阻？(12)对于诸如此类的问题，我们尚未从根本上予以回应。因而，本文特就此专门展开讨论。 一、行政事前答复的生成 20世纪以来，尽管公法学者们一直呼吁要摆脱传统的规则主义或规范主义的控权模式，向功能主义立场转变，确立实用主义的行政法观念(Administrative Law Pragmatism)，(13)注重行政过程的机理和作用，(14)甚至是向不同面相的非正式行政行为倾斜。(15)但实际上，直至今日，制定不同位阶的规则，穷尽类型不同的调整对象，依然是立法者调控社会的不二法门。无论是在传统的行政管理时代，还是在所谓的新公共管理时代，这种立场都尚未发生实质性变更。尤其是在20世纪中叶以后，伴随着行政国家的出现，以及被戴维斯(K.C.Davis)反复批判的“禁止授权原则”(Nondelegation Doctrine)的退位，(16)行政立法在实用主义者的教条下获得了应有的正当性，它作为国会立法的替代品，从20世纪末直至今日，一直都在为规范主义的再次兴旺搭建舞台。现在，它已是行政机关的座上宾。 但问题是，以前暗含在国会立法中的法律不确定性，在行政立法中同样没有得到妥善处理。当年的公法学者们对国会立法墨守成规、晦涩不明的种种指责，被原封不动地转嫁到了行政立法中，为新的批判者们留下了口实。(17)现在，当我们站在法律不确定性的看台上俯视过去，不难发现，行政机关不再像过去一样只是法律的嘴巴，(18)它们非但获得了解释法律的大权，而且还开始“自说自话”，专业词语和技术标准使得行政立法与人民大众之间产生了难以逾越的鸿沟。现在看来，这种情况在追求精英主义的行政过程中愈演愈烈，在税法、环境法、金融法、保险法等多个法律部门中都显示出了较为异常的上升态势。 从比较法的经验来看，用以解决上述法律不确定性(uncertainty)弊端的方法，大致存有两种： 其一，崇尚法律理性主义，继续沿用成文规则方式细化行政立法中的不确定概念。这种方法无论是在大陆法系国家，还是英美法系国家，一直都被视为优选方案。譬如，在德国，《基本法》第80条使行政立法获得了消除不确定法律概念的正当角色。(19)并且，在这一基础上，在行政机关内部，立法者基于法规命令(Rechtzverordnung)和行政规则(Verwaltungsvorschriften)的两分逻辑，还可以采用行政规则对法规命令进行第二次细化，这向法律明确性迈进了一大步。这一思路在日本法上也得到了复制，(20)在美国法上，亦有类似的安排。美国行政立法二元结构中的“立法性规则”(Legislative Rules)是作为对美国《联邦宪法》第1条第1项规定的补充而存在的，(21)而其饱受争议的“非立法性规则”(Nonlegislative Rules)则是对立法性规则的第二次细化。(22)在我国，近些年来，颇具德性色彩的裁量基准的广泛兴起，同样也是追求理性主义控权方案的集中表现，通过“情节细化”和“格次划分”的双重方式，裁量基准为法律明确性作出了不可抹灭的功绩。 不可否认，行政立法在追求法律理性主义的过程中确实功不可没。但是，其在消解主观认识和客观事实之间的紧张关系上，却始终显得捉襟见肘。在面对变动不居的社会事务时，成文法总是迟到的，(23)法律理性主义在行政立法上的实验，还是没有跳脱出弗兰克(Frank)当年的嘲笑——“广泛流传的那种认为法律是或者可以在很大程度上被制定成稳定、确定的看法是非理性的，应归结为一种幻觉或神话”。(24)在大多数时候，我们只能说，行政立法很好地利用了精英与专家的智识，在一定程度上提升了法律规范的理性水平，但在法律不确定性问题上，它做得并不出彩，社会大众还是需要采用“付费”的方式，才能准确地获知法律规范的真实含义。 其二，在公法上，另一种容易被忽视甚至常常被称为“臭名昭著”(a bad name)的方案，(25)是站在实用主义的角度来应付法律不确定性。法律实用主义者们认为：“法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在社会本身。”(26)与法律理性主义相比，行政法上的实用主义者们对于法律的不确定性，会选择坦然面对。他们深知，“在任何本身不断变化的社会中，法律的不确定性都难以避免”。(27)他们“并不打算削减这些控制力量。但是，会要求他们应该以行政机关实际的工作效果为评价标准，而不是与之相对的，仅仅因为法律理性主义者符合传统或者符合一个抽象模型，便简单予以轻信”。(28)在实用主义者们看来，行政过程中可以用以解决法律不确定性的手段，除了程序较为正式的行政立法之外，实际上还有其他一些灵活多变的非正式行政行为。所谓非正式行政行为，是指由一定的行政主体，按照非正式程序作出的，不以强制对方服从、接受为特征的行政行为。
