中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1005-9512-(2019)01-0080-18 在我国，规则制定已经成为行政机关行使权力的重要方式和规制工具。考察我国行政机关制定规则的理论与现实，当前行政机关制定规则领域的制度建构与理论框架均存在缺陷和不足。首先，在制度建构层面，我国行政机关制定规则的权限和效力遵循的是权威和等级逻辑，主要看制定主体的地位和等级，是一种体制性赋权，而非法律授权。这导致实践中出现诸如国务院制定的“规范性文件”被奉为“圭臬”、未经授权的规则却具有法律效力的尴尬(即存在宪定效力与实际效力的冲突)。另外，我国各级政府和行政主管部门(县级以上)在宪法和政治上的职权和责任具有同构性，但其制定规则的效力和权能却颇为不同。这一方面导致部分行政机关的规则效力存疑、地位尴尬，另一方面导致法律的普遍授权与行政机关规则制定权的有限性存在张力。①这种张力至少产生两种后果：其一，大量超越权限的“创制性”规则“不得不”存在，进而导致规则在法律上的效力与现实的效力不一致；其二，部分行政机关制定的规则游离于有效的制度和程序约束，容易出现违法的规则。上述现象，有违法治的精神，且与我国行政权与立法权关系的宪制安排不契合。其次，在理论层面，学者们对行政机关制定规则的研究主要集中于现象的解释和制度的建构，即以“行政行为”理论为基础，从逻辑上将其归为“抽象行政行为”，这种研究缺乏对该类行为权力属性的关注，未能提取出统一的权力概念，更缺乏对其本质、来源等问题的探究。除此之外，理论研究过于迁就现实的制度安排，以至于其既无法为打破上述制度困境提供充分的知识供给，也无法为当前的制度现象提供有效的学理解释。 制度上的缺陷，往往源于理论上的桎梏。笔者于本文中尝试引入统一的“行政制规权”和“行政规则”概念，统领行政机关制定规则的所有现象和行动，从而实现逻辑自洽、提高现实解释力，并在此基础上回应对“行政制规权”若干核心理论的关切。 一、“行政制规权”与“行政规则”概念的引入与改造 大陆法系、英美法系国家理论与实践领域均有对行政机关制定规则这一现象进行概念建构的努力。比较而言，大陆法系国家的概念建构在逻辑上难以自洽，对现实缺乏有效的解释力。英美法系国家的概念虽略显粗糙，但具有较强的统合力和解释力。笔者认为应在我国行政法学领域引入“行政制规权”和“行政规则”这两个学术概念，以其统领行政机关制定(创制)规则的现象。 (一)传统概念迷失 在德国、日本，行政机关制定的规则被分为“法规命令”和“行政规则”。②德、日行政法学者之所以将法规命令以外的普遍性规则称为“行政规则”，主要基于此类规则的“行政性”和“规范性”。③我国行政法学受大陆法系国家影响，对行政机关制定规则的现象进行了二元划分：“行政立法”和“行政规范性文件”。上述分类的基本逻辑是强化行政机关部分规则的法律效力，避免所有的行政规则均具有法律权威。然而，这种做法无异于“削足适履”，不仅逻辑上难以自洽，而且对现实也缺乏应有的解释力。 首先，行政立法(“法规法令”)与行政规范性文件(“行政规则”)划分存在逻辑漏洞。通过学者的研究可知，大陆法系国家将行政机关制定的规则分为“法规命令”和“行政规则”，大体上遵循两个思路：“效力思路”和“权利思路”。前者将是否有外部法律效力作为标准，后者以是否涉及权利为标准。这两种分类标准都存在很大的逻辑漏洞。一方面，效力思路导致“法规命令”与“行政规则”边界不清。“实践中，法规命令和行政规则的界限总是引发难题，而这反过来表明两者的原始区别：法规命令是具有普遍约束力的外部法，而行政规则是只约束行政机关的内部法——本身就存在问题。很有可能，同样内容、同样效力的规范可以采取法规命令的形式或者行政规则的形式。”④比如，德国学者毛雷尔在将“法规命令”和“行政规则”进行区分的同时，还将“行政规则”分为四类，即组织规则和业务规则、解释性规则、裁量性规则和替代性规则。然而，这些“行政规则”从内容上经常与其所言的“法规命令”是相似的，因为法规命令也必然包含解释性的、组织性的和裁量性的规则。外部效力和内部效力的区分也颇为一厢情愿，毕竟现实中，大部分内部规则都有溢出效应，都有可能对外发生效力。另一方面，权利标准无法解释现实。现实中，行政机关制定的规则，即使是内部规则，亦有可能涉及公民权利。比如，在“李根松等诉遂昌县国土资源局案”中，法院便认定遂昌县国土资源局于2010年5月23日作出的“专题会议纪要”构成对被拆迁户的承诺，并且构成原拆迁协议的补充。⑤在法院看来，该会议纪要虽然属于行政机关的内部会议文件，但实际上对被拆迁人的利益做了安排。上述案件恰恰证明，即使是纯粹的内部文件，亦可能影响相对人的权利和利益。 德国学者亦承认“行政规则”的效力外溢。毛雷尔指出，“行政规则”虽然理论上只在行政内部有效，但可能对公民的权利义务产生实质影响。现实中，大量“行政规则”虽然主要对内部产生约束力，但其潜在目的往往是通过内部约束提升、改善行政机关或者公务员的外部影响。比如，在给付行政中，补贴申请人只有符合“行政规则”规定的条件，才能得到主管机关的批准，如不符合，就会被驳回。⑥
