中图分类号：DF523.1 文献标志码：A 文章编号：1001-2397(2018)05-0105-12 标准与法律(制定法①)均为规范性文件，具有规范性，但二者的规范属性不同[1]，二者在制定主体、制定程序以及实施和监督检查等方面存在着明显的区别②，应属于不同性质的规范系统。然而，在我国，无论是理论界还是实务界，都不乏标准法律属性论者。在标准法律属性论者看来，标准或某类标准具有法律属性，属于法的范畴。因此，从理论上厘清标准与法律的关系，仍具有重要的理论价值和现实意义。与以往对标准与法律进行简单的对比分析不同，本文拟从梳理标准法律属性论者的观点入手，进而分析标准法律属性论的理论缺陷及其主客观原因，从理论上厘清标准与法律的关系，最后阐明区分标准与法律的现实意义。 一、标准法律属性论的表现形式 在我国理论界和实务界，主张标准法律属性论者，大致有以下几种观点。 (一)基于技术法规的理论，有观点认为标准中的强制性标准属于技术法规 “技术法规”(Technical Regulation)是《世界贸易组织贸易技术壁垒协定》(以下简称“WTO/TBT”)中使用的一个概念，技术法规与标准的区别主要在于技术法规是强制性的，标准是自愿采用的[2]。在我国现行法律体系里，并无技术法规这一法的类型或形式，也不使用“技术法规”的概念，但是在标准化理论界，技术法规却是一个常新的话题。他们根据WTO/TBT的规定，对照我国的标准体系，认为我国的强制性标准属于法律规范，与技术法规没有根本性的差异[3]。这一观点直接反映了我国加入世界贸易组织时对技术法规的态度。2000年2月，国家质量技术监督局发布了《关于强制性标准实行条文强制的若干规定》，并在该规定的编制说明中宣称“强制性标准在我国具有强制约束力，相当于技术法规”，明确了强制性标准的技术法规地位。2001年12月11日，我国政府在入世议定书上正式签字，我国正式成为世界贸易组织成员。在入世文件中，我国政府把强制性标准作为技术法规来处理，将我国的强制性标准向世界贸易组织通报③[4]。强制性标准是技术法规这一点，也得到法学界的认可，但在技术法规是否仅限于强制性标准的问题上，一些学者认为强制性标准并不是技术法规的全部，技术法规还包括其他内容。例如，有学者则认为，我国技术法规体系包括有技术内容的法律、法规、规章等，强制性标准只是技术法规的组成部分[5]。有学者根据我国标准化的实践，认为我国技术法规的范围涵盖了WTO/TBT中的技术法规，但又超出其规定的范畴，我国已经形成了以强制性标准为主、各行业部门制定的技术规范为辅的技术法规体系[6]。 (二)基于标准著作权争议案件处理的需要，有观点认为政府制定的标准尤其是强制性标准具有法规性质 1999年，最高人民法院知识产权审判庭因处理标准出版纠纷案件中的标准是否受著作权法保护的问题致函国家版权局版权管理司，国家版权局版权管理司在复函中称：“关于标准的性质，我们同意你庭的意见：强制性标准是具有法规性质的技术性规范，推荐性标准不属于法规性质的技术性规范，属于著作权法保护的范围。”④这一复函意味着，最高人民法院知识产权庭与国家版权局版权管理司就标准的法律属性问题达成共识，认为推荐性标准不属于法的范畴，强制性标准则属于法的范畴，后者依据《著作权法》第5条规定不享有著作权。这一共识也就成为最高人民法院指导各级法院处理有关标准著作权纠纷或标准出版纠纷的指导意见。1999年11月22日，最高人民法院知识产权庭在给北京市高级人民法院的《关于中国标准出版社与中国劳动出版社著作权侵权纠纷案的答复》([1998]知他字第6号函)中指出，“推荐性国家标准，属于自愿采用的技术性规范，不具有法规性质”，“国家标准化管理机关依法组织制订的强制性标准，是具有法规性质的技术性规范”。对于推荐性标准，该函提出“应当确认属于著作权法保护的范围”，“依据著作权法予以保护”；对于强制性标准，该函只是从出版许可的角度对受许可人的出版经营利益给予保护，而没有确认其属于著作权法保护的范围⑤。围绕着标准的著作权纠纷，尤其是标准的出版纠纷，有学者进一步认为，不只是推荐性标准，凡是政府制定的标准(国家标准、行业标准和地方标准)，都属于立法、行政性质的文件，依法不享有著作权⑥。 (三)基于“软法”的理论，有观点认为标准是法的一种表现形式 “软法”“硬法”是软法学者提出的关于法的一种分类。在软法学者看来，区分“软法”与“硬法”的关键(划分标准)是“能否运用国家强制力保证实施”：那些能够运用国家强制力保障实施的法规范属于“硬法”，那些不能运用国家强制力保证实施的法规范属于“软法”[7]。标准被软法论者归类为“软法”。例如，我国著名的软法论倡导者罗豪才、宋功德在其所著的《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》一书中多次提到，“标准”(“专业标准”)是软法的规范形态[7]314，375，456，512。不过，该书作者与多数软法研究者一样，并未就标准的软法地位问题进行专门的论述，仅有的分析见于林良亮博士的《标准与软法的契合——论标准作为软法的表现形式》一文。该文通过对标准化机制与软法治理的契合分析，论证标准是软法的一种表现形式。与一般软法论者不同的是，该文认为强制执行的标准(即强制性标准)属于“硬法”的范畴，属于“软法”的标准只是那些非由国家制定、非依赖国家强制力保证实施的技术规范[8]。根据软法的理论，标准要么属于“硬法”要么属于“软法”，“硬法”是法，“软法”也是法(即“软法亦法”)，因此标准无论属于“硬法”还是属于“软法”，均属于法的范畴。
