中图分类号：D921.9 文献标识码：A 文章编号：1672-3104(2018)05-0047-11 一、基本法治理模式的局限① 我国特别行政区的治理遵循“一国两制”原则，通过宪法授权全国人民代表大会制定基本法并确认高度自治而实现。特别行政区大体经历了从政治构想和外交承诺到建构宪法制度，从宪法制度到法律实施，再从法制到法治三个发展阶段[1]。具体来说，这三个阶段是指20世纪70年代至80年代“一国两制”构想形成时期的战略治理阶段，特别行政区制度入宪至两个基本法颁布之前的政治治理阶段，两个基本法正式颁布施行至今的法律治理阶段。作为“一国两制”理论的主要制度载体，依托于基本法施行的特别行政区制度取得了举世公认的成就。但不可否认的是，近些年来，“一国两制”实践逐渐遭遇治理难题，深层次的矛盾开始凸显[2]。尤其是在香港特别行政区，伴随政治和经济环境的变化，特别行政区内部社会政治对抗氛围趋浓，主要政治力量对立加剧，政治共识难以达成；行政主导体制不彰，立法会反对派掣肘施政，法院司法能动意识强烈；部分港人存在国民认同危机，导致极端势力浮出水面。从七一大游行到国民教育事件，从占领中环到立法会选举呈请风波。2015年全国人大常委会“8·31决定”之后，香港政争仍然难止，2017政改方案再度折戟，重启艰难。当下的特别行政区治理以及基本法的实施面临严峻挑战。 基本法是依据宪法制定的宪法性法律[3]，是特别行政区内部各项制度、政策和本地立法的依据与基础，在特别行政区具有凌驾地位[4]和主导地位[5]。基本法的特殊性和重要性决定了其作为特别行政区制度的主要法律载体与生俱来地承载了“一国两制”下特别行政区宪制秩序具有的内在张力。作为“活的文件”(living document)，基本法发挥包容、妥协以及平衡和再平衡的制度改造能力[6]，并适应不断变化的社会环境而发挥其宪制整合功能。“一国两制”的核心诉求在于舍弃意识形态争议，以国家体制的高度包容完成国家统一，是主权者的自我设限。回归以来在特别行政区治理的具体方式选择中，主流观念寄望于创设基本法治理模式完成特别行政区管治。这主要表现为“一国两制”之下内地与特别行政区各自保持原有的政治、经济、社会制度不变，特别行政区的高度自治权和资本主义生活方式由基本法予以确认和保障，制度差异和制度竞争被寄望于在一国之内相互融合并逐渐消解，国家主权权力与主权行使以及宪法的效力则主要通过发挥基本法的纽带作用予以转化和传导。在这种治理模式下，内地与港澳特别行政区一国共存、各行其是、同台竞争、共同发展。在特别行政区治理中，基本法的主导作用和基础作用也历来不断受到学界主流观点的共同肯认和强调。认为香港基本法可以保障香港的法治[7]，基本法是“一国两制”构想的法律化，关于香港治理方式的种种设想都是为了保持香港特别行政区的繁荣稳定，基本法是这种治理设想的治理依据[8]。 但事实上，特别行政区的这种基本法治理模式不仅容易造成实践中对国家宪制理解的偏差，而且滋生特别行政区治理的政治隐患。首先，基本法是一部宪法性法律，但不是宪法。对基本法地位和作用的过分依赖与强调，容易造成宪法与基本法关系失衡。基本法不仅被视为特别行政区制度的法律基石，更被看作中央与特别行政区划分政治权力的宪法文件，将基本法视为“小宪法”“宪法特别法”“特别行政区宪法”。这实际上违背了宪法是最高法、根本法的基本原理。由此在法理上割裂宪法和基本法的关系，基本法成为排除宪法充分适用的制度因素，从而导致宪法在特别行政区效力和适用受到长期困扰②。其次，基本法对特别行政区来说是一部授权法，对基本法地位和作用的过分依赖，容易产生特别行政区管治实践中的政治隐患。对于授权法独立性的过分强调，消解了中央作为授权者的主权决断地位，遮蔽了中央管治权的最终性和合宪性，催生了特别行政区不受中央干预的泛自治要求和最大限度的权利保护倾向，纵容了特别行政区的“挣脱情绪”[9]，弱化了特别行政区积极参与国家治理的宪法义务。以致多年来所谓国家与特别行政区“井水不犯河水”的口语化表述从确保特别行政区繁荣稳定的政治决心被异化为一种相互区隔的政治口实，“一国两制”的内涵被误解为“一国”与“两制”同位、“一国”与“两制”同等的宪制立场。 我们应该看到，首先，特别行政区制度是国家基本政治制度[10]，本应通过宪法详细规定。基本法是在特殊历史背景下以普通法律承载宪法功能的制度，其自足性③只宜在基本法这一次级规范体系中认识，基本法作为单一的宪法性法律并不能解释自治权的来源及其程度，因此，基本法具体条款的效力和内涵只能置于国家整体的宪制秩序中去理解。其次，授权关系不同于分权关系[11](124)。在授权框架下，特别行政区的权力来自中央政府的授予并且必须接受中央的监督，授权的结果既不应产生分权模式下的灰色区域，也不应产生人权语境下的对抗权[12]。港澳回归后，虽然港澳法律及资本主义社会制度予以保留，但其制度体系背后的根本规范以及权力基础已经发生了根本性改变，以中国宪法和基本法为核心的新宪法秩序取代了原有宪制，中央针对特别行政区获得了一系列宪制权力[13]。事实上，中央对特别行政区的管治权不仅包括基本法管治权，更包括宪法管治权，宪法的空间效力决定了其整体适用于特别行政区，宪法的部分条文可以在香港直接实施，无须通过基本法转化适用。再次，就基本法与宪法的关系而言，基本法并非仅以宪法第31条为依据制定。宪法第31条虽授权全国人大制定基本法，且基本法有权规定特别行政区的政治制度，但基本法的制定是以整部宪法为依据，基本法在全国发生法律效力，并非只适用于特别行政区。基本法亦在序言中明确规定是根据宪法由全国人大制定的法律，所以，宪法是在特别行政区具有效力的根本法，宪法与基本法共同构成了特别行政区的宪制秩序，基本法体现了宪法的制度构造和基本精神。
