“行政契约”是德国、法国所代表的大陆法系之行政法的一个重要范畴。20世纪初，我国亦将行政契约概念写入教科书。1949年后，我国大陆地区中断了先前的行政法学脉络，1978年后重新续接行政契约观念和概念。1983年出版的统编行政法学教科书认为行政契约是“双方当事人为达某些不同的目的而互为意思表示，因其一致而成立的行政行为。”①虽然实务中行政契约案例不断涌现，但是直至2014年《行政诉讼法》修订时才首次以基础法律形式正式确立行政协议(契约)制度。 近40年来，有关行政契约的理论和制度备受争议，笔者觉得有必要梳理我国台湾地区的行政契约理论资源，这对厘清我国行政协议自身的理论和制度要点，纵深而连贯地认识中国行政契约法文化具有特别的意义。基于行政契约理论素材的历史事实和学术的历史连续性，本文将我国1949年之前的行政契约理论研究，放入我国台湾地区行政契约研究之中，以期较完整地展示我国行政契约理论研究的百年知识脉络，增加契约研究的历史纵深感和思考的连续性。 一、公权力领域何以存在契约？ 钟赓言所著《行政法总论》于1927年出版，系中国第一部本土化的行政法教科书，对“公法契约”有所解释和探讨。②行政契约理论的首要问题是：在对等人格者的私法领域之外即公法领域，何以有行政契约？行政契约在行政管理领域的权力—服从关系中存在的可能性及理由为何？此种诘问在我国延宕有超百年的历史。 “公法契约”概念最早由德国行政法学奠基人奥拓·迈耶提出。他在1888年《关于公法契约的学说》一文中极力反对公法契约的存在，主要理由是：契约以当事人处于对等地位时的合意为要件，而公法关系是国家与人民的不对等权力关系，公法关系与契约概念互不相容。③自此，反对行政契约存在的理由主要有二：①该缔“约”主体不具有人格对等的独立地位；②公法关系恒为权力关系，国家与人民之间是强制与服从关系，不存在契约合意，行政机关只能采取单方行为。1924年，有学者提出“双方行政处分”概念，以此修正奥拓·迈耶以行政处分为中心从而排除行政契约的旧理念。在1936年，符腾堡州行政法典草案采纳了行政契约概念。第二次世界大战后，德国行政法著作原则上都承认行政契约作为一种法律制度。④自1976年《联邦德国行政程序法》专列公法契约章节后，行政契约的存在取得了通说地位。当代德国学者认为：行政契约立足于不同的“行政权”属性的变迁，传统的行政权居于统治权地位，行政契约与平等理念冲突。二战之后，国家与公民关系发生变化，行政权变成了法律之下的权力，公民地位和权利得到宪法保护。⑤这是行政契约存在的根本前提。 19世纪下叶，诸国适逢从警察国家的专制主义向民主法治国家过渡之中，对行政契约认知尚存商榷之地。行政契约主张者认为，契约是私法、公法和国际公法中的共通观念，契约虽然主属私法，但非私法所特有，例如诉讼管辖协议。国家权力须在法定范围行使，法之外无权强制人民服从。⑥基于现代自由权观念，国家与人民之间存在对等地位和对等关系，绝非所有公法领域都是强制和服从。公法关系未必尽为权力关系，也有对等关系。虽然行政契约立法和实例甚少，但是“理论上并非不能承认”。⑦我国台湾地区行政契约制度构建的转折点发生在1993年，时任“司法院”通过法律解释呼吁立法机关对公法契约的基本规范应“尽速立法，妥为订定”。⑧之后，1998年修订的“行政诉讼法”允许对“公法上的契约”采用给付之诉。⑨1999年颁布的“行政程序法”最终明确了行政契约概念和制度规则。 公权力领域何以存在契约？在历史上，行政契约论者的不同主张理由也适用于当下中国，总结如下： 其一，权力关系和地位对等，不是判定行政契约存在与否的理由。自由权是行政契约存在的前提。现代公法关系未必都是权力关系，也有对等关系。⑩“人民于一定范围内，有不受国家侵犯之自由权，在此自由权内，国家与人民之关系，已非权力服从之关系……，即不得反人民意思，而使负担义务，盖在此范围内，人民有离国家独立之地位也，故于此范围内，欲与人民设定公法关系，常须相对人之承诺，而公法上之契约，故此生焉。”(11)平等或对等非是建构行政契约时所需纠结的核心，那种认为国家与人民之间是不对等关系，从而不能成立行政契约的主张，“殊为不妥”。(12)不对等关系中，因双方合意而发生一定法律效果的实例很多，如相对于强制征兵的自愿兵役征集。 其二，行政管理领域并非都是权力服从关系。行政法关系全属权力关系的见解“系属以帝国为对象之谬说”，现代国家因为职权受法律支配和有促进社会福利的目的，行政法关系受法定权利和义务范围的限制，已无绝对服从或绝对权力关系。尤其是欧陆经济法或社会法的出现，官商合办或公营的私经济行为已经成为普遍现象，例如行政机构的招商承办或认包不再是命令服从为内容的权力关系，而是对等关系。(13) 其三，契约自由与依法行政具有兼容性。非议行政契约存在的理由，受制旧时代的帝政体制下的官民关系，认为作为行政法基本原则的依法行政与契约自由观念抵牾，行政机关亦无缔约自由可言。(14)在20世纪九十年代尚有我国台湾地区法官认为，当事人地位平等是契约法的基本原则，行政契约与民主法治国家的依法行政原则相抵触，如果容许，则回归封建专制和人治时代，行政契约将“行政机关立于上位，人民置于下位之说法，在君主专制时代固无不可，但在民主法治盛行之今天，当非所宜……”(15)依法行政的羁束性与契约的自由性之间究是否存在矛盾，吴庚先生认为国家与人民地位不同，并不影响当事人缔约的平等身份，国家与人民的意思表示具有同值性；行政契约中行政主体优越权、意思表示公定力主张，与契约概念抵触，导致行政契约与行政处分之间的区分模糊不清；在缔约自由和内容自由上，行政契约可以不受与行政处分相同的法律原则支配，但行政契约不得与法律规定抵触。行政机关选择契约作为行政行为方式时，不发生法律保留问题。(16)
