作为担保行政行为合法性的内部行政法

      一、问题的提出

      在“行政行为—司法审查”这一传统行政法的理论框架中，行政法的全部内容是以行政机关对外作出的行政行为作为它的规范对象，并以其为核心构建行政法理论体系。与行政机关内部组织设置、相互关系、人员配备、物资保障等有关的内部行为，①因其不涉及行政相对人的权益，也不与行政法的功能即控制行政权合法行使有关，故一直将其划出行政法的调整范围。德国奥托·迈耶(Otto Mayer)说：“行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的关系的法律部门。”②此言精准概括了传统行政法的全部内容。通俗地讲，行政机关在办公大楼内实施的行为不属于行政法的调整范围，行政法只规范行政机关在办公大楼外依职权作出的行政行为。当然，以规范行政机关设置、运转等行为的行政组织法和以规范公务员录用、管理和奖惩等行为的公务员法作为实现“公共行政目的的手段”，③它们在传统行政法向现代行政法演变过程中已经逐渐成为行政法体系中不可或缺的一个重要组成部分。

      行政机关在“办公大楼内实施的行为”是否应划入行政法调整范围，取决于它与行政机关对外作出行政行为之间是否存在某种逻辑关系，即它是否会影响行政行为的合法性？本文认为，传统行政法基于“行政机关-行政相对人”关系框架所构成的法调整范围，在当下法治政府形成过程中显得过于狭窄，尚不足以有效地保护公共利益和行政相对人的合法权益。事实上，行政机关“办公大楼内实施的行为”不仅与公共财政合法支付有关，更重要的是它还会直接或者间接影响行政机关对外作出行政行为的合法性，故现代行政法应当将“行政机关-行政机关”“行政机关-行政机构”和“行政机关-行政机关工作人员”这三类内部关系也纳入行政法体系加以调整。用于调整这三类内部关系的法规范，本文称之为“内部行政法”。

      研究内部行政法的意义在于，它担保行政机关对外作出行政行为的合法性，更为重要的是，它是一个关涉现代政府治理结构如何适应法治国家建设的基本问题。现代行政法不能仅仅局限于外部行政法，与其相关联的内部行政法也是它不可或缺的一部分。本文基本思路是：基于行政法变迁的客观事实，论证内部行政法在现代行政法框架体系中的定位，从规范制度层面上整理出三类行政法律关系，即以“行政机关—行政机关”“行政机关—行政机构”和“行政机关—行政机关工作人员”为基础的内部行政法框架，分析内部行政法担保结构中的基础和两个类型的制度构造，最后提出内部行政法的若干种合法性的担保方式。

      二、嵌入行政法体系的内部行政法

      (一)从面向司法到同时面向行政的行政法

      无论如何，行政法是控制行政机关行使行政权的法。以司法为中心发展起来的传统行政法，其基本进路是在行政程序结束之后，由行政相对人针对行政行为提起行政诉讼，司法机关通过对行政行为合法性审查来为行政相对人提供事后的法律救济，实现对行政权的法律控制。早期，无论是英美国家还是欧陆国家的行政法，虽然形式要素各有侧重，但在法律价值取向、法律功能等方面却表现出不同程度上的趋同性：通过司法控制行政权。20世纪80年代末，以《行政诉讼法》为起点构建起来的中国行政法也是如此。这种行政法我们可以称之为“面向司法的行政法”，也可以说是传统行政法的换一种说法。面向司法的行政法基本特征是，它把调整对象聚焦于行政机关对外作出的行政行为与行政相对人合法权益之间的关系之上，在行政相对人提起行政诉讼之后，法院通过作出撤销、变更行政行为或者确认行政行为违法等司法裁判方式，控制行政机关依法行使行政权，为行政相对人提供一种事后的权利救济手段。

      进入20世纪之后，行政权扩张在全球范围内作为一种行政法的发展趋势日益显著，使得上述这种“面向司法的行政法”越来越不适应社会的变迁，行政法体系需要“重构”。从某种意义上讲，中国行政法也呈现出这样的发展趋势。从1980年《中外合资经营企业所得税法》《个人所得税法》规定“申请复议”和“提起诉讼”到1986年《治安管理处罚条例》规定“治安行政诉讼”，再到1989年《行政诉讼法》制定，在中国法制建设初创时期，“面向司法的行政法”特征与现象十分注目。21世纪之后，一些学者们提出的“面向行政的行政法”④“面向立法的行政法”⑤和“行政自制”⑥等命题或概念，都可以被看作对“面向司法的行政法”内生局限性的一种积极回应。经过近40年的发展，中国行政法理论与实践为面向行政的行政法理论体系塑成提供了一个基本的法律架构：行政机关-行政行为-行政责任。当这个法律框图架与面向司法的行政法相衔接之后，我们大致勾勒出如下现代行政法的基本框架(图1)。

      

      在这一现代行政法基本框架中，显著的变化是，行政相对人的法律地位发生了质变，他既可以等待行政机关作出行政行为之后再寻求司法救济(CD司法过程)，也可以主动参与到行政行为作出过程之中，通过行使陈述、申辩等权利维护自己的合法权益，还可以基于国家权力主体地位，在行政决策过程中发表自己意见(AC行政过程)。在司法过程中，由行政相对人发起的行政诉讼，其目的是解决其与行政机关之间的行政争议，而这个目的是通过法院对个案的合法性审查来实现的。在行政过程中，行政机关行使行政权主要表现为行政决策(AB)和个案处理(BC)，前者不直接涉及行政相对人的权益，故行政相对人通常是基于“人民当家作主”的政治地位参与行政过程，其具有意见征询的性质；后者直接影响特定行政相对人的权益，故行政相对人是为了保护自己权益才参与到行政过程之中，具有权利保护的性质。在调整范围上，尽管由AD构成的行政法框架此时仍然停留在“行政机关—行政相对人”的外部关系之上，但是，由于它将AC作为行政法不可分割的一部分，这就为“内部行政法”纳入现代行政法体系提供了条件和基础：面向行政的行政法。