一、问题的引出 多年来，我国土地管理制度一直面临合宪性争议，聚讼焦点在于现行《土地管理法》对集体土地入市设定了严格限制。根据《土地管理法》第63条，除合法取得集体建设用地的企业因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的，集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。国家征收几乎成为集体土地合法入市用于非农建设的唯一途径。我将此称为“农地非农化以国家征地为原则”，基本内涵是集体土地入市以限制为原则，以自由为例外。① 对此，既有研究提出“积极违宪”和“消极违宪”两种批评。“积极违宪”说认为农地入市限制违反宪法平等原则和比例原则，造成城乡同地不同权，对集体土地所有权带来不成比例的限制②，导致本质上是计划经济遗产和改革制度性障碍的“非法帽子漫天飞”。③“消极违宪”说则主张1998年《土地管理法》设立的农地入市限制违反了1988年宪法修正案第二条“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，因为全国人大及其常委会至今没有出台允许集体土地使用权自由入市的法律、法规。尽管1988年底修改的《土地管理法》第2条规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”，但国务院在1990年颁布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》后就再无动作，集体土地使用权转让入市的具体办法迄今仍付之阙如。有学者据此认为1988年修宪确立的土地转让条款沦为“半拉子工程”，无论是立法者还是国务院都出现消极不作为，未能完成宪法委托，背离了中国土地制度的宪法秩序。④1998年《土地管理法》甚至干脆把1988年《土地管理法》第2条的上述规定压缩为“土地使用权可以依法转让”，这被视为“历史的倒退”。⑤ 以《土地管理法》修订为契机，中国农村集体土地管理制度正在经历新一轮变革，重点在于突破原有的入市限制。十八届三中全会决定提出“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”在此背景下，全国人大常委会于2015年初决定授权部分地区暂停实施《土地管理法》有关条文，为试点改革清除法律障碍，明确“对实践证明可行的，修改完善有关法律”。⑥试点运行一年多后，2017年5月，国土部发布《土地管理法》修正案征求意见稿，增加新的第63条：“国家建立城乡统一的建设用地市场。符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地，集体土地所有权人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式由单位或者个人使用，并签订书面合同。按照前款规定取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、出租或者抵押。集体经营性建设用地出让转让的办法，由国务院另行制定。”时至今日，尽管修法还未最终落地，试点截止期亦延至2018年年底⑦，但此轮修法突破农地入市限制的范围仅限于集体经营性建设用地已基本确定。 与此同时，实践再一次走在法律前面。2017年8月，原国土部发布《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》，在北京、上海、南京、杭州、厦门、武汉、合肥等十三个城市开始试点，允许存量的集体建设用地不经征收直接入市运营集体租赁住房项目。⑧这一改革在《土地管理法》修正案征求意见稿的基础上又迈了一步，即把准许不经征收入市的集体土地从经营性建设用地扩大到了建设用地，包括经营性的，也包括非经营性的，如宅基地、集体公益用地等。然而，这种突破又是相当有限的，因为该试点下的入市只能采取租赁方式，严禁以租代售或转租。⑨ 在此背景下，有学者对本轮集体土地制度改革提出批评，认为步子迈得还不够大，离十八届三中全会决定提出的“建立城乡统一的建设用地市场”仍有差距。⑩就法律修改而言，所涉土地面积其实极为有限。原国土部在《土地管理法》修正案征求意见稿的说明中指出：据2013年初步统计，全国存量集体经营性建设用地有4200余万亩；至2016年年底，本轮集体经营性建设用地入市试点地区入市地块面积共计3650.58亩。而根据第二次全国土地调查主要成果及其他相关数据，我国集体土地的总面积为66.9亿亩，其中包括55.3亿亩农用地和3.1亿亩建设用地。(11)据此，本次修法放松入市限制的对象仅占集体土地总面积的约0.63%和集体建设用地总面积的约13.5%。实践改革中集体土地租赁住房试点的规模则更是微乎其微。 然而，仅以所涉土地面积来批评改革幅度过小是片面的，因为数量上占少数的改革对象完全可能是质量上更为重要的部分——虽然目前国有企业占国民经济总量的比重并非多数，但国企改革无疑是进一步完善社会主义市场经济体制的重中之重。所以，评判改革步幅适当与否的恰切标准应是改革措施是否能真正实现改革目标。在此视野下，众多论者批评改革幅度太小，核心在于认为改革措施对改革目标于事无补，甚至背道而驰，理由是《土地管理法》所确立的集体土地入市限制本质上是违宪的。当下的法律和实践改革并未扭转这种以限制为原则、以自由为例外的格局，仅仅开了一个小口。这对于扭转违宪状态不单只是杯水车薪，更有矮化改革目标之虞。 在此情形下，反思农地入市限制的合宪性就不仅具有学术价值，更是对当下改革具有重大实际意义。十八届四中全会决定要求“使每一项立法都符合宪法精神”，十九大报告提出“推进合宪性审查工作，维护宪法权威”。因此，合宪性应当成为此轮修法的首要考虑和根本指引。如果《土地管理法》严格限制农地入市违宪，那么就必须彻底改变，以实现合宪为依归。如果不违宪，问题就转变为如何理解和考量现下改革的方向与限度。兹事体大，学界此前对农地入市限制是否“积极违宪”展开了激烈讨论。(12)但对该项制度是否“消极违宪”，既有研究却未形成真正交锋。有学者曾指出1988年宪法修正案关于土地使用权依法转让的立法委托事实上早已完成。(13)一方面，集体农用地的承包经营权流转早有立法，如1995年《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系的意见》、1998年《土地管理法》第15条、2002年《农村土地承包法》第10、16、32条和2007年《物权法》第128条。2016年，中办、国办联合发布《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，明确“加快放活土地经营权”，要求“建立健全土地流转规范管理制度”。另一方面，集体建设用地使用权转让也早有立法，如1998年《土地管理法》第62条规定的“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。由于实践中多见“搭地卖房”现象，这实际上就是在允许宅基地使用权的流转。同时，集体经营性建设用地使用权因破产、兼并而流转的情形也早被《土地管理法》第63条所囊括。然而，上述回应显然避开了“消极违宪”批评的核心锋芒，即1988年修宪的本意在于“土地的各种使用权原则上是可以转让和自由流通的，只有例外的情况下才可以限制这种权利”“而现行土地相关法(特别是《城市房地产管理法》和《土地管理法》)恰恰不是这样的，它们将原则变成了例外，例外变成了原则。”(14)换言之，“消极违宪”论认为1988年宪法修正案奠定了集体土地入市以自由为原则、限制为例外，但日后出台的下位法背弃了这一承诺。
