一、行政立法扩张趋势下的国务院职权立法权 从20世纪八十年代开始，我国行政立法呈现明显的扩张趋势。到九十年代，行政立法已经实现几何数字的增长[1]，导致了一定的立法无序现象[2](P.180)。《立法法》的制定是规范行政立法的有利契机，但《立法法》于2000年生效后情况并没有得到根本改观。甚至，《立法法》通过扩大规章制定主体范围①等方式反而进一步推动了行政立法的扩张。行政立法的膨胀在一定程度上助长了部门利益和地方利益合法化、制度化，使得立法权和司法权对行政权的监督进一步虚化，同时也挤占了国家立法权的空间[3]。在行政立法中，行政法规在全国范围内适用，在位阶上仅低于法律，在数量上远远多于法律，能够对法律的地位构成挑战。明确国务院的行政立法权，合理限定国务院和国家立法机关之间的立法权限划分，有利于保障行政立法活动规范有序、维护立法机关的地位。国务院所制定的行政法规，既包括根据全国人大及其常委会授权进行的立法(授权立法)，又包括直接依据宪法和组织法赋予的职权制定的立法(职权立法)②。授权立法依赖于国家立法者授权，天然受立法者控制。相比之下，国务院的职权立法所受监督强度较低。国务院立法对国家立法权的可能挑战，主要来自其职权立法。有鉴于此，本文尝试合理界定国务院职权立法权的范围。 学界研究国务院立法权时通常将注意力集中在宪法第89条国务院“根据宪法和法律”制定行政法规的表述，形成了三种代表性观点。③“依据说”[4]将这一规定理解为国务院应当“根据宪法和法律的具体规定”制定行政法规，因此，国务院只可以为了执行已有法律而制定行政法规，即可以依职权制定执行性立法，不得制定创制性立法；根据“授权说”④，国务院“根据宪法或者法律的授权”制定行政法规，即国务院得到立法者授权之后才能够制定执行性立法和创制性立法；按照“职权说”⑤，这一措辞应当解释为“根据宪法和法律规定的国务院的职权”，即国务院可以依据宪法和组织法所赋予的职权，制定包括执行性立法和创制性立法，尤其是可以制定创制性立法。⑥对“根据宪法和法律”作出的这三种甚至更多不同解释⑦，看似都有一定的说服力，但有关学者并没有对其观点提出充分的论证，因此，也无法通过对其论证过程的考察来辨析有关观点是否正确。不考察论证、只关注观点本身，则停留在“公说公有理婆说婆有理”的僵局，无法令人信服地界定国务院的立法权范围。为此，下文换一个思路，不拘泥于宪法第89条中国务院“根据宪法和法律”制定行政法规的表述，而是从各个可能角度探讨国务院在未经立法者授权之下的立法权。鉴于国务院的立法分为执行性立法和创制性立法，我们分别讨论国务院在未经立法者授权的情况下，在何种程度上享有制定执行性立法和创制性立法的权限。 二、国务院制定执行性立法的权限 在未经授权的情况下，国务院是否可以依职权制定执行性立法？从1982年宪法制定以来，这个问题就存在争议。全国人大于2000年制定、2015年修改《立法法》，都没有正面明确这个问题。⑧学术界同时存在肯定和否定观点。下文先对否定观点进行考察。 (一)对否定观点的辨析 “依据说”和“职权说”都肯定国务院无须立法者授权即可制定执行性行政法规。与此不同，“授权说”主张国务院制定行政法规需要法律授权。主张授权说的学者中，持有两种观点。一是不区分执行性立法和创制性立法，认为国务院制定所有行政法规都需要立法者的授权。按照这种观点，国务院制定执行性行政法规，以立法者授权为前提。⑨二是肯定国务院在未经特别授权的情况下有权制定执行性立法，但只能在获得立法者授权时才可以制定创设性立法。下文针对授权说的第一种观点进行辨析。 初步看来，实践中法律条文往往规定国务院制定实施条例或实施细则，这似乎说明国务院获得法律授权才能够制定执行性立法。迄今为止，国务院根据此类法律条文，制定了一系列执行性立法。例如，根据《标准化法》第25条中“本法实施条例由国务院制定”的规定，国务院制定了《标准化法实施条例》；根据《矿产资源法》第52条“本法实施细则由国务院制定”的规定，国务院制定了《矿产资源法实施细则》；根据《税收征收管理法》第93条“国务院根据本法制定实施细则”的规定，国务院制定了《税收征收管理法实施细则》。这些立法实践似乎说明，国务院并没有制定执行性立法的固有权力，否则立法者无须在相关法律中明确规定国务院制定实施条例。根据法无授权不得为的原理，在立法者没有作出这些规定的时候，国务院自然就无权制定法律的实施条例。然而，这种看法并不全面。实践中国务院除了根据法律的明确规定制定实施条例以外，也在相应法律没有作出规定的时候制定大量执行性立法。例如，虽然《道路交通安全法》和《土地管理法》都没有明文规定国务院制定实施条例，国务院都分别制定了《道路交通安全法实施条例》和《土地管理法实施条例》。这就说明，无论法律条文中是否作出特别规定，国务院都有权制定相应的执行性立法，否则就无法解释为什么国务院在相关法律没有作出规定时也制定实施条例。因此，法律条文中关于国务院制定实施条例的规定，并不是对国务院的授权，而是对国务院设定的制定执行性立法的义务。也就是说，国务院本来就有权制定或者不制定执行性立法，无须立法者授权。立法者有时候在法律中直接规定国务院制定执行性立法，是因为立法者认为国务院应当进行相应立法，因此直接在法律条文中作出义务性规定，以免国务院基于自由裁量怠于立法[5](P.94-95)。
