中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1005-9512-(2018)12-0099-15 作为“符合中国国情、具有中国特色的一项宪法性制度设计”，①备案审查制度的主要功能在于确保法律、法规、规章、条例等规范性文件不得与宪法相抵触，确保下位法与上位法相一致，督促立法主体依法立法，维护国家法制统一。②党的十八届四中全会明确要求“完善全国人大及其常委会宪法监督制度”，“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围”。党十九大报告专门强调“推进合宪性审查工作”以及“推进科学立法、民主立法、依法立法”。这些目标为新时代备案审查工作提出了更完善、权威的制度要求与更强大、高效的能力要求。在近四十年制度积累与实践经验的基础之上，加强备案审查制度与能力建设，对于当前落实宪法监督、推进依法立法有着更深刻的现实意义。笔者在本文中基于制度与能力相匹配的视角，描述与评价现行备案审查制度设计的特点与缺陷，分析其运行能力不足的现实表现及其原因，并以此为基础提出“依法立法”目标之下完善备案审查制度与提升审查能力的思路。 一、当前我国备案审查制度的基本构成 (一)“备案”与“审查”关系之辨 关于“备案”的含义，一种普遍的看法是，“备案”意味着相关立法已被登记、存档，即备份在案，以备审查。“审查”主要是指特定机关对报送备案的法规规章是否与宪法和法律相抵触、是否存在不适当的情况进行核对审查并提出相关处理意见。显然，“以备审查”是备案的主要目的。换言之，备案机关对报送备案的法规、规章不必一一审查。③尽管在许多规范文本中，备案与审查都被放在一起阐述，但是，备案与审查是两种不同性质与内涵的行为，备案属于知情权的范畴，审查是建立在知情权基础之上的审议权。④它们是立法监督的两个环节，是两种制度。前者是后者的前提条件，但后者并不一定就是前者的必然延伸。 从我国《立法法》第98条的规定来看，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内报有关机关备案。这一条列举了五种报备和备案情形，并没有涉及备案之后是否“审查”、由谁来“审查”以及如何“审查”等问题。第九届全国人民代表大会常务委员会2000年10月16日通过的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》(以下简称：《法规备案审查工作程序》)最早在文件名称上把“备案”与“审查”放在一起。然而，其第5条和第6条规定，“报送备案的法规由全国人大常委会办公厅秘书局负责接收、登记、存档”，“每年1月底前，各报送机关应将其上一年度制定的法规的目录报全国人大常委会办公厅备查”。2001年国务院《法规规章备案条例》的名称就是“备案条例”，而不是“备案审查条例”。其第6条规定：“依照本条例报送国务院备案的法规、规章，径送国务院法制机构。报送法规备案，按照全国人民代表大会常务委员会关于法规备案的有关规定执行。”显然，这里的“备案”都是指提交备案，以备审查，而不要求同时进行审查。2006年我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称：《监督法》)第28条按照备案、审查与撤销的逻辑顺序进行表述，即“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案、审查和撤销，依照立法法的有关规定办理”。显然，这里将备案、审查、撤销进行了区分。也就是说，备案的目的是为了后来可能进行的审查，审查的一种结果可能是撤销。 (二)审查的提起方式 我国对规范性法律文件的审查很大程度上是一种“被动审查”，即遵循通常所说的“不告不理”原则。通常只有在相关主体提出某项法规、规章不符合宪法和法律规定或不适当的情况下，为了弄清事实，才对其进行审查。这很容易理解，由于缺乏足够的人力资源与能力对所有报备件进行审查，“被动审查”理所当然成为审查机关的主要审查方式。这是因为，一方面，它可以大大减少审查机关的工作量，另一方面，它也可以大大提高工作效率，将有限的时间与人力资源用于最紧急的审查事务。 根据我国《立法法》第99条的规定，有权向全国人大常委会提出书面审查要求的有国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、各省、自治区、直辖市的人大常委会。上述主体提出审查“要求”之后，由全国人大常委会工作机构将这些要求分送有关专门委员会进行审查并提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，也可以向全国人大常委会书面提出审查“建议”。从实践来看，自2000年我国《立法法》实施以来，全国人大常委会一直没有收到来自国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、直辖市、自治区人大常委会提出的对某一件法规、条例的审查要求。虽然已收到一些企事业单位和个人提出的对某些法规进行书面审查的建议，由法工委进行研究是否需送专门委员会审查，但是至今为止也没有任何一个成功启动立法监督程序的公开事例。如此看来，我国《立法法》第99条第1款尚未启动，第2款未能兑现。⑤显然，全国人大常委会在审查过程中存在一个明显的悖论，即“完全进行主动审查，现实做不到；完全进行被动审查，则与备案审查的名义相差太远”。⑥ 为回应社会各界关于某些有问题嫌疑的法律文件的关注，尤其是有效化解网络媒体登载的某些违宪立法或违法立法的典型案例，以及从根本上改变审查制度虚置的状况，专门委员会采取适度的主动审查是极其必要的。为此，2005年修改后的《法规备案审查工作程序》第8条规定：“专门委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触的，可以主动进行审查，会同法制工作委员会提出书面审查意见，……法制工作委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触，需要主动进行审查的，可以提出书面建议，报秘书长同意后，送有关专门委员会进行审查。”2004年成立全国人大常委会法工委备案审查室之后，全国人大常委会的主动审查逐步增多。“从2010年起，对国务院报备的行政法规逐渐审查。对于地方性法规，以被动审查为主，有重点地进行主动审查。……2008年对地方新制定、修改的有关监督工作的地方性法规进行了逐渐审查。”⑦2015年我国《立法法》修改时，该法第99条专门增加了第3款：“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。”这就意味着，有关专门委员会和常务委员会工作机构可以根据现实需要主动研究已备案的法规，依法启动审查程序。实践中，全国人大常委会对于行政法规已经做到主动“逐件审查”，对于地方性法规则以被动审查为主、以主动审查为辅。
