一、问题与研究进路 信息技术给社会结构带来了最深刻的变革，“因为不断伸张和密织的互联网，确实在相当大的程度上瓦解了由电话公司、出版社、报刊编辑部等建构起来的人工秩序，实现了哈耶克所设想的那种分散而自律的构想。可以说，无论对不对、好不好，某种无组织、无目的、无计划的‘自生秩序’已经出现在电脑世界，并且开始占优势”。①此种变革也为法治提出了新的任务。正是在“网络技术迅猛发展，网络问题日益凸显，网络安全已成为关系国家安全和发展，关系人民群众切身利益的重大问题”②这一背景之下，《网络安全法》应运而生。 《网络安全法》为网络运营者设定了网络安全保护义务。通过对条文的解读可以发现，该法以“发现违法信息”为前提课予网络运营商及其直接责任人以具体处置义务，从规范层面排除了运营商对于“未被发现”以及“未能被发现”的违法信息所应承担的法律后果，将主观要素纳入网络安全行政处罚的责任要件。那么，该规定在实际运行中的状况如何呢？因为《网络安全法》刚刚颁布不久，这一问题尚未引起学界的充分关注，已有的研究大多基于纯粹的理论层面，对我国应当在行政处罚领域确立主观归责原则进行浅尝辄止的探讨和呼吁，③而忽视了这一制度本身的实效性。对于实践层面运行状况的关注不足或许无助于对主观归责原则确立和运行机理的理解，进而不可避免地对其在今后各个领域的适用产生影响。 笔者以《网络安全法》生效后的部分行政执法事例为研究对象，试图从规范和事实两个层面，对网络行政处罚主观归责原则的实际应用状况作一个考察，进而尝试在我国行政管理机构独特的执法逻辑以及风险社会的语境之下，对其中存在的问题进行解释。规范层面，本文通过对《网络安全法》相关责任条款及关联规定的分析，尝试归纳出立法机关将主观要素纳入网络安全行政处罚的制度机理，进而探究其在现有行政执法体制下的效力问题。事实层面，笔者将以“腾讯、新浪微博等违反网络安全法被重罚”事件以及“58同城、赶集网等因违法违规发布‘大棚房’租售信息被约谈”等事件为分析对象，试图从执法机构的处罚行为及处罚措施中探究网络安全行政处罚主观归责原则在具体行政执法事例中的适用状况。笔者尝试将问题置于我国行政执法系统“政策实施型”行为逻辑的背景下，在当前风险社会这一语境中，对《网络安全法》中的责任条款进行剖析，在规范分析的基础上，明确其适用要件，并尝试对其背后的法理依据加以梳理，同时对网络安全主观归责原则在实践运作中存在的问题进行剖析和解释，以此折射出网络安全处罚的内在逻辑，揭示其运行原理，并尝试提出可能的解决路径。 二、网络安全行政处罚主观归责之学理梳理与规范解读 通过对《网络安全法》中涉及网络运营者责任的条款分析后发现，广义上的网络安全保护义务可以细分为防范义务、④发现后的处置义务⑤以及配合义务。⑥狭义上，即通常意义上的网络安全保护义务仅指网络运营者“发现后的处置义务”。笔者采狭义上的“网络安全保护义务说”。《网络安全法》第47条规定：“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”该条课予了网络运营者加强对网络环境管理的义务，具体表现为发现违法信息后应当立即采取的系列处置行为。同时，为确保其实效性，该法亦明确了网络运营者违反法定义务的法律后果。第68条规定：“网络运营者违反本法第47条规定，对法律、行政法规禁止发布或者传输的信息未停止传输、采取消除等处置措施、保存有关记录的，由有关主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得；拒不改正或者情节严重的，处十万元以上五十万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。” 根据《网络安全法》第47条的规定，网络运营商负有“发现违法信息”后的具体处置义务。第68条规定，违反该义务的，由有关部门责令改正的同时处以警告、没收违法所得等行政处罚。对这一规定进行文义解释便可得知，网络运营者负有该义务的前提条件是必须已经发现了违法信息。因此，“发现违法信息”可以作为其履行法定义务的必要条件推导出来。对这一规定进行反向解释，也就意味着《网络安全法》从规范层面排除了运营商对于客观上“未被发现”以及“未能被发现”的违法信息所应承担的法律后果，将主观要素纳入到网络安全行政处罚的责任要件，在对违反网络安全保护义务的处罚上采主观归责原则。该条责任规定所采取的不完全罗列构成要件的准用性规范方式，在适用上需要结合其他相关法规范以及具体状况进行解释，由此留下了从规范以及法理层面对其归责原则进行探讨的空间。 (一)主观归责原则 主观归责原则关注的重心在于行政相对人实施违法行为时所具有的主观心理状态，即刑法学上的“罪过”。此种“罪过”意味着“任何犯罪行为都是基于一定的罪过心理实施的；罪过在犯罪中的重要性表现为：没有罪过的行为，不是犯罪行为；除严格责任犯罪之外，不能够证明罪过的存在，也就不能证明犯罪的存在。”⑦已有的行政法基础理论，无论是传统的抑或是现代的，对于行政处罚的主观要件究竟应当如何确定和安放，都不曾有过较为深入的论证。然而，这一问题在行政法实务当中往往事关“罚”与“不罚”，因此，对其研究具有理论和实践层面的双重意义。⑧
