中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1005-9512-(2018)11-0073-15 党的十八届四中全会提出，加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。全国人大常委会领导据此作出部署：“规范性文件在哪里，备案审查就跟到哪里”；“只要规范性文件的制定主体属于人大监督对象，其制定的规范性文件都应当纳入备案审查范围，实现备案全覆盖”。从我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《立法法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》等法律、国务院《法规规章备案条例》、各地人大制定的监督类条例、各地政府制定的行政规范性文件备案审查类规章的规定和执行情况看，几乎所有的规范性文件都已收入监督者的囊中，监督效果日益显现，法制统一的目标日渐趋近，然而，当前还缺失同级人大对地方人民法院和人民检察院(以下简称：地方“两院”)的规范性文件进行备案审查这一环，完整的监督体系尚未建成。虽然天津、安徽、新疆等地近年来制定了授权地方人大对地方“两院”规范性文件进行备案审查的地方性法规，但其调整的备案对象的范围和监督强度差别很大，其制定者唯恐突破国家法律的限制，而更多的地方在等待中央的决策。难道是地方“两院”规范性文件基本不会影响公民权利义务，抑或其在合法性上不存在问题？情况恰恰相反。长期以来，地方“两院”的规范性文件自身的合法性和内容的合法性一直受到质疑。前不久，著名法学家李步云向全国人大常委会提起针对浙江省高级人民法院的某文件部分内容的审查建议，此事件更是引发学界和实务界的广泛关注。①同为司法类规范性文件的司法解释，因较早被纳入备案范围而被公开揭示出问题。从全国人大公布的数据看，其被公民提起审查建议的比例比较高，其与法律不一致的情况也比较常见。②可以合理推测，地方“两院”规范性文件在没有受到有效监督的情况下，它们所存在的违法问题应该更多。一旦明确将地方“两院”的规范性文件纳入备案审查范围，它们受到合法性挑战的现象将是非常普遍的。值得高兴的是，据悉全国人大常委会委员长会议正在制定文件，准备推进和指导对地方“两院”规范性文件进行备案审查的工作。然而，实践的热情不能淹没冷静的思考，必须正视开展这项工作的制度与理论难题，毕竟留下的都是“难啃的骨头”。笔者拟从人大对地方“两院”规范性文件备案审查的核心命题，即规范性文件的法律效力及审查结果的法律效力两个方面，揭示当前的法制冲突，并从理论分析和域外相关规范比较的角度提出纾解困局的方法，进而设计出合理的制度改进措施。 一、对地方“两院”规范性文件进行备案审查的制度与理论困局 人大对地方“两院”规范性文件进行备案审查之所以成为一根“难啃的骨头”，就在于各方对地方“两院”规范性文件的性质和功能认识不一致，尤其是全国人大、地方人大与最高人民法院、最高人民检察院(以下合称“两高”)基于不同的地位和立场，对这个难题给予了不同的回答，其答案有时并不清晰，有时互相矛盾，有时“答非所问”，其目的多是实用主义的，因此不甚符合法理上的逻辑严密性，给法治参与者和观察者带来了困惑，也给法治发展的预期带来了困难。笔者将对地方“两院”规范性文件进行备案审查的制度与理论困局归纳为以下五个方面。 第一，地方“两院”制定规范性文件受限和解禁的标准不明确。如果说，由地方法院(笔者于本文中将主要使用法院系统的事例来分析现状，检察系统基本同理)通过制定规范性文件来指导下级法院适用法律可能会因文件自身抵触法律，进而造成案件审判的错误，甚至造成国家法制的不统一，那么彻底取消它们制定规范性文件的权力不就可以避免上述问题与弊端了吗？事实上，无论是全国人大还是“两高”，从规范上只是对地方“两院”制定规范性文件的权力做了原则上的禁止。我国《立法法》第104条第3款明确规定：“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。”早在1987年最高人民法院就发布了《关于地方各级人民法院不宜制定司法解释性文件的批复》(以下简称：《批复》)，2012年“两高”又联合下发《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》(以下简称：《通知》)。然而，“两高”实际上又对地方“两院”制定规范性文件的权力留了“后门”。比如上述《通知》规定：“地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’、‘规定’等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。”言下之意是说，地方“两院”可以制定“其他规范性文件”，它们可以被适用，只是不得在法律文书中被援引。那么何为“其他规范性文件”呢？实践中，那些“会议纪要”“量刑意见”“通知”“通告”便名正言顺地成为裁判所依据的规范性文件。这在当前法治现状下是可以理解的，因为我国地区差异很大，立法供给也不十分充足，在国家法律空白的情况下，司法解释尤其是抽象性司法解释便大量存在，一旦司法解释和地方立法同时短缺，则地方“两院”规范性文件必然增加，这都是为了满足司法实践中统一办案尺度的需要，就连最高人民法院也会在自己的司法解释中明确授权地方法院根据本地情况设置裁量标准。然而，原则上禁止和有条件解禁的标准在哪里？需求合理性可以突破职权有限性吗？此类问题不解决，“其他规范性文件”便成了任意缩放的“口袋”，这与法治的明确性要求相矛盾。
