信息技术影响着国家与社会的各领域,行政机关早已借助电子媒介开展行政活动,一方面技术优势可减轻工作负担和提高行政效率,另一方面技术为行政活动流程的再造提供了可能。①按系统论的观点,传统上技术被内容所决定,但随着技术不断向智能化发展,两者之间存在着卢曼所说的结构性耦合,技术将对内容产生震荡式影响。②表现在公共行政,智能技术将促使行政组织不断互联,行政活动不断融合,③行政流程高效和透明化,中心也将由提供服务的行政主体转为接受服务的行政相对人。④电子政务正是以此为研究对象,关注着信息技术和政府再造之间的动态交互影响,而电子政务法则将法治国家建设纳入考量,如何实现信息技术、政府再造和法治国家三者之间的融合,是全球各国共同面临的机遇和挑战。⑤ 我国电子政务先后经历了办公自动化、“三金工程”、政府上网和初级电子政务四个阶段,⑥正迈向高级智能电子政务。初级阶段重点在于基础设施建设,开发和推广技术应用,实现办公无纸化和政府透明化;而高级阶段更关注行政流程改革,⑦通过移动互联网、云计算、大数据、物联网等新型技术与政务的全过程深度融合,以“互联网+政务”带动实现简政放权、优化政务服务、提高行政效率等目标。⑧在此背景下,国务院自2014年起不断发布文件推动“互联网+政务”建设,在政务信息系统整合共享、公共数据开放、政务公开、智慧城市、网上政务大厅、移动政务等各领域全面发力。⑨从建设规模看蔚然壮观,截至2016年年底,行政机关已拥有5万多“.gov.cn”域名、16万多政务微博和3万多政务头条号;⑩现存的政务App已超过400多个;(11)电子政务服务对象更达2.39亿。在建设质量上,全国各地也涌现了一批范本,至少包括上海、浙江、贵州、广州等省市。(12) “互联网+政务”正如火如荼全面推进,但电子政务法却呈现出发展滞后和不均的疲软态势。按学者的分类,作为特别行政法范畴的电子政务法至少涵盖了电子政府组织法、电子政务技术法、电子政务财政法、电子行政行为法、电子政务监督法。(13)从这些领域的现状来看,立法方面反应出软法多、硬法少的情况,学术研究方面呈现出行政管理学研究多、法学研究少的局面。电子政务的成功与否,很大程度上取决于适宜的法律框架,(14)为此行政法学角度的基础研究必不可少。 具体行政行为乃是行政法学的核心范畴,智能电子政务时代,具体行政行为不仅表现为以电子形式作出或者告知,也不仅局限于行政机关工作人员借助电子设备处理公务,更意味着完全自动化的机器具体行政行为的可能。机器所作的具体行政行为,是否仍可归属于传统的具体行政行为,我国是否已经有一定的立法基础以及实例,德国在最近一次联邦《行政程序法》修改中加入“全自动作出的具体行政行为”以及欧盟数据保护法上的“人工介入要求”出于何种考量,其给行政实体法和程序法带来了哪些挑战,我国又应当如何抉择,本文将分别予以阐述。 二、全自动具体行政行为的界定与实例 (一)半自动与全自动具体行政行为的界分 电子行政行为,从广义上讲,只要行政主体在行政活动中借助了电子技术和设备收集、存储、处理或者传递信息即可;而在狭义上,其是指行政主体直接依靠电子技术和设备,根据事先设定的算法和程序,从行政程序开启直到结束整个阶段完全排除人工的行政行为。(15)因此,可将电子行政行为分为两大类,第一类为行政机关借助电子技术和设备但在行政程序过程中仍需人工介入的半自动行政行为,另一类则为真正意义上的机器行政行为——全自动行政行为,即狭义上的电子行政行为。若在具体行政行为的基础上定义,则全自动具体行政行为是指行政机关依照法定职权,借助电子技术和设备由机器全程完成行政程序,并作出个案规范性的且具有直接外部效力的单方行为。(16) (二)半自动行政行为的立法规定 在我国,不乏半自动行政行为以及具体行政行为的立法规定,大致可分三种类型。第一为电子沟通类,例如《食品安全法》第115条要求主管行政机关公布电子邮件接受咨询、投诉、举报,公民、法人或者其他组织可用此种方式与行政机关交流通讯。(17)第二是电子告知或送达类,例如《商标法实施条例》第10条允许商标局或者评审委员会通过数据电文将各种文件送达当事人,条件是必须得到当事人的同意。最为常见的情况是第三类,即电子申请或申报类,例如《行政许可法》第33条鼓励行政机关推行电子政务,行政机关应当在网站上公布行政许可事项,(18)相对人可根据《行政许可法》第29条以电子数据交换和电子邮件等方式提出许可申请;按《商标法》第22条,申请人同样可以通过数据电文方式提出商标注册申请;(19)另外在政府信息公开领域,申请人也可依据《政府信息公开条例》第20条采用数据电文形式向行政机关申请信息公开。 以上都涉及数据电文这一概念,数据电文的定义由《电子签名法》第2条规定,即“以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息”。而且根据《电子签名法》第4条,数据电文的形式只要符合法定条件,能有形地表现所载内容并可以随时调取查用,可以等同于书面形式。《电子签名法》主要适用于民事法律规范,但也向行政法开放,按照第35条,凡是国务院或国务院规定的部门在政务活动或者其他社会活动中使用数据电文的,都可准用《电子签名法》的规定。 在以上三类立法规定的情形中,第一种电子沟通类仅作为行政事实行为认定,(20)随着移动网的普及,实践中比起电子邮件,行政机关工作人员已开始习惯使用社交软件对相对人进行说明、告知、通知、咨询、建议等,这些行为都可能构成行政程序的一部分。第二种电子告知或送达类,因《电子签名法》对数据电文的书面等同效力规定,原则上法律法规中要求“书面”形式的告知或送达都可能用电子形式作出,但从《商标法实施条例》为保护当事人权利所附加的“当事人同意”限制可推得,电子形式告知或送达应当具备数据电文的法定要求和当事人同意两个要件;第三种电子申请或申报类,应首先以法律法规明文规定为限,但从《行政许可法》第33条鼓励电子政务的立法精神出发,若实践中行政机关提供电子申请入口,相对人利用该入口申请的都应当予以认可。