[中图分类号]DF2 [文献标识码]A [文章编号]2095-9206(2018)05-0064-14 宪法上的人权规定在私人间是否具有效力的理论，即所谓“私人间效力论”或“第三人效力论”是人权总论中的一个重要论点。传统的宪法理论认为人权是针对国家的权利，仅适用于国家(或公权力)与私人之间的关系。然而，就现代而言，由于私人间频发重大的人权侵害事件，无法应对这一问题的人权理论就无法负担起最大限度保障人权这一宪法学的使命。各种形式的认为人权规定的效力也及于私人间的理论构成难道不是必要的吗？在这种问题意识下，传统的非适用、无效力说遭到了轻易地抛弃。现在，以私人间适用为当然的前提，围绕着如何适用的技术问题存在着间接适用说与直接适用说的对立。除此之外，认为这种对立毫无意义而主张将两者融合在一起的“宪法适用说”也得到了提倡，最近甚至还出现了利用国家对基本权利的保护义务这一新的观念来重新认识间接适用说的观点。①但是，这些观点都是德国学说压倒性影响的产物，虽然对美国的政府行为理论有所参考，但对法国的情况却完全置之不理，从整体上讲，讨论具有强烈的、作为特例的德国的味道。当然，即使是德国的理论，如果的确是与日本的问题相适应的理论，对其进行参照也是没有问题的。然而，检视迄今为止的日本的讨论就可以发现，原来倡导私人间效力理论的论者并非是在直面传统理论在日本无法解决的问题。传统的非适用说为什么面临着困境？这种情况下的非适用说究竟是怎样的理论？在法国，依笔者的愚见，至少直到现在，认为即使是在私人间也应该承认人权效力的观点在正式承认人权规定的法律效力后，似乎再没有其他论述，也没有当然予以适用的观点，从这一点来看，可以说法国的学说是以“非适用说”为前提的。如果即使是这样，也不认为存在困境，又是为什么？也许，那是因为法国在对“非适用说”的理解方法上与德国和日本有所不同的缘故。此外，美国的政府行为论虽然在日本被理解为是间接适用说的一种形式，但它实际上是以“非适用说”为前提的。美国宪法的人权规定仅仅适用于政府(公权力)的行为(action)，也就是说不适用于私人，因此这一理论扩大了“政府行为”的范围，在一定的条件下将私人的行为纳入政府行为的范围之中，这才是该理论的根本。由此看来，从比较宪法的角度来看，不正是“非适用说”即使是在现代人权论中也构成了原则吗？产生这样的疑问也就不是不可思议的了。至少，“适用说”构成了例外。如果是这样的话，笔者认为应该将这种特殊的思考方式的由来意识化，并在此基础上对日本应该追求的理论进行再思考。本稿即为这样的一种尝试。在本稿中笔者试以确立了近代立宪主义的典型理论的法国革命时期的人权思想为模型，将私人间效力理论的无意识的前提意识化。 一、法国革命时期的理论 1789年的法国人权宣言(“人与市民权利宣言”)虽然是宣布应该作为宪法所依据的原理的文件，但近代立宪主义的人权思想也由此得到了典型的体现。众所周知，该宣言以近代自然权思想为基础，这一点在《宣言》的第1条(“在自由与权利方面，人生来是而且始终是平等的”②)及第2条(“任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利。这些权利即自由、财产、安全及反抗压迫。”)得到了明确的体现。由于自然权是在国家成立之前，在自然状态下享有的权利，因此在国家成立以前对任何人都得主张，在理论上不能称之为“对国家的权利”。这一点，从《宣言》的第4条也可明了。第4条规定，“自由就是得为一切无害于他人的行为；因此每个人自然权利的行使均只以保证社会其他成员得享同样的权利为限”，认为自然权利是社会成员之间相互制约，也就是可以相互主张的权利。那么，具有这种性质的人权在进入政治社会以后是否发生了变化呢？进而，如果发生了变化，那么又发生了怎样的变化呢？ 规定政治社会结构的是宪法。1789年的法国人权宣言并非宪法，仅仅是规定此后将要制定的宪法应该引为依据的原理的文件，作为这种文件，人权宣言在1791年《宪法》的开头得到了记载。接着开头的人权宣言，1791年《宪法》在“序言”中规定“国民会议欲在其刚刚承认及宣布的原则的基础上制定法国宪法，兹不可逆转地废除各有害于自由及权利的平等的制度”，③其后又对应予废除的各种制度进行了详细的列举。此外，其后的第1编“宪法所保障的根本规定”也将担任公职、纳税、刑罚的平等，居住、迁移、身体的自由，言论、出版、宗教的自由，集会的自由，请愿的自由等各种权利作为“自然的、市民的④权利”予以保障。由此，自然权就转变为了“宪法上的权利”。但是，自然权并未因做出上述规定的段落使用了“宪法将(以下权利)作为自然的、市民的权利加以保障”的固定用语被宪法化，而在观念上丧失了自然权性。不仅如此，如同从同一个地方的“立法权不得制定有害或妨碍本编规定的、受到宪法保障的自然的、市民的权利之行使的法律；但是，由于自由即得为一切无害于他人或公共安全的行为，法律得针对攻击公共安全或他人权利从而可能有害于社会的行为规定处罚”的规定也能够知道的，人们预设权利间会产生冲突，并期待由法律来调整这一冲突。这一点从《人权宣言》第4条就可以看出来。该条规定：“自由就是得为一切无害于他人的行为；因此每个人自然权利的行使均只以保证社会其他成员得享同样的权利为限。此类限制只得由法律规定之。”这就假设了自然权利之间会产生相互冲突，而对这种冲突的调整由法律来进行。这一原理由1791年宪法“宪法化”。而且，意味深长的是，1791年《宪法》在第1编的结尾授命立法者“制定在王国全土通行的民法典(Code de Lois civiles)”。这就是以自然权利思想为基础，期待由民法典对私人间的民事关系进行调整。
