中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1005-9512-(2018)10-0109-15 一、问题之提出：基本权利私人间效力的争论何以旷日持久 十余年前的齐玉苓案曾经引发了中国法学界关于基本权利私人间效力问题的一场争论。在这场争论中，德国的基本权利间接效力理论、美国的国家行为理论被引入我国并成为主要理论资源，影响了学者关于这一问题的判断结论。随着齐玉苓案司法批复的废止，争论逐渐淡化，而理论共识并未最终形成。最近围绕我国民法典编纂中宪法和民法关系的热烈讨论，基本权利私人间效力问题再次被带入人们的视野，成为讨论的焦点。这场有关宪法和民法关系的讨论实质上主要围绕基本权利私人间效力问题展开，是齐玉苓案背景下的基本权利私人间效力理论争鸣的再现和深入。民法制定宪法依据说深受德国基本权利间接效力理论影响，强调公法和私法二元分立前提下基本权利对私主体的间接约束力；民法制定依据独立说则接近美国的国家行为理论，强调公域和私域、宪法和民法分离，否认基本权利对纯粹私人领域具有效力。 从齐玉苓案到宪法和民法关系问题的讨论，我国法学界关于基本权利私人间效力问题的争论可谓旷日持久。在西方国家语境中，这一问题同样是“旷日持久争论却无法得到解决的基本问题之一”。①在德国，从20世纪50年代到80年代，德里希的客观价值秩序基本权利间接效力理论曾经一度成为德国基本权利私人间效力理论的主流；②到了20世纪80年代，卡纳里斯在批判客观价值秩序间接效力理论基础上论述了国家保护义务基本权利间接效力学说；③而国家保护义务基本权利间接效力理论本身也备受质疑。④在美国，基本权利私人间效力的国家行为理论在一系列判决中被广泛采用，但也被批评为存在“理论逻辑的牵强附会”和“判断标准的模糊不清”的缺陷。⑤ 为何基本权利私人间效力理论的争论“旷日持久却无法得到解决”？其根本原因在于传统的个人权利—国家权力二元结构下基本权利私人间效力理论与剧烈的社会变迁之间产生冲突，难以有效回应社会变迁的现实。日本法学家芦部信喜指出：“随着资本主义发展的高度化，社会中出现了很多像企业、劳工组织、经济团体、职能团体等那样的拥有巨大势力、类似国家的私团体，产生了威胁一般国民人权的事态。另外，晚近时期随着城市化、工业化的进展所产生的环境公害、信息社会下大众传媒对隐私权的侵害等也时有发生，并成为重大的社会问题。”⑥这些“拥有巨大势力、类似国家”的组织或者个人虽然不是国家机关或者国家机关授权、委托的主体，但其凭借明显的资源优势在事实上享有不同于国家权力的公权力即社会公权力。基本权利私人间效力问题的实质和核心就是防止社会公权力侵害基本权利。这是一个有别于防止国家权力侵害基本权利的新的宪法问题。“18、19世纪，宪法问题的焦点在于释放民族国家政治权力的能量，同时又有效限制这种能量。新宪法问题的焦点，则在于释放各种十分不同的社会能量，并有效限制它们的破坏效果。”⑦问题恰恰在于，现代基本权利效力理论，无论大陆法系还是英美法系，均是建立在个人权利—国家权力二元结构基础上的理论范式，国家被作为基本权利直接效力所针对的唯一对象。尽管学者注意到某些私主体侵害基本权利的现实，但解决问题的方式仍然是固守二元结构基本权利效力理论，否认基本权利对国家以外的其他任何私主体具有直接效力。德国基本权利间接效力理论试图通过强调基本权利在私人间的辐射效力解决社会公权力侵害基本权利的问题，美国的国家行为理论则通过延伸国家权力主体的外延范围来作出应对。受传统二元结构基本权利效力理论的束缚，德国和美国的主流理论都对社会公权力的概念予以回避，从而导致这些理论在逻辑上难以自洽并引发各种质疑。这是基本权利私人间效力问题旷日持久争论的原因所在。 基于上述思考，笔者于本文中尝试引入社会公权力概念，在个人权利—社会公权力—国家权力三元框架下反思基本权利私人间效力问题，阐释基本权利对社会公权力主体直接效力理论。 二、基本权利对社会公权力主体的直接效力：一种新的理论范式 基本权利对社会公权力主体的直接效力，是基本权利私人间直接效力理论的一种形式。仅就强调基本权力私人间的直接效力而言，其并无新意。德国20世纪60年代关于基本权利私人间效力问题的争论中，直接效力说曾经是一种颇具影响的学说，⑧我国也有学者主张基本权利私人间的直接效力。⑨笔者于本文提出的基本权利对社会公权力主体直接效力的创新之处在于，其划定了基本权利私人间直接效力的适用条件即私主体之间的社会公权力。因此，对这一理论的阐释尚需从社会公权力的概念谈起。 (一)什么是社会公权力 现代宪法理论词典中，不存在社会公权力的概念；国家权力被作为公权力的同义语，似乎只有国家权力一种公权力形式，国家被视为基本权利直接效力的唯一对象。随着市场化社会的深入发展、信息社会的来临以及电子通信技术的普及，产生了“很多像企业、劳工组织、经济团体、职能团体等那样的拥有巨大势力、类似国家的私团体”，出现了互联网等广泛影响和支配大众的社会强势力量。于是，一种新的公权力形式即社会公权力产生了。所谓社会公权力，是指具有明显的政治、经济、社会、文化、信息等资源优势的私主体事实上享有的对其他特定或者不特定多数的私主体的支配力。社会公权力和国家权力都属于公权力，但二者在权力来源、权力主体、权力内容等方面存在较大差异。 第一，社会公权力具有权力来源的事实性。国家权力总是直接或间接地源于国家法律，或者由国家法律授权，或者由具有法定权力的国家机关委托。社会公权力则不同，其权力来源于某些社会主体具有明显资源优势这一事实。明显的资源优势使某些社会私主体在事实上能够显性或隐性地支配其他私主体。一个具有明显经济、技术或者信息资源优势的企业可以隐性地支配消费者的消费行为，一个具有明显政治、社会、文化资源优势的社会组织和公众人物对一定范围公众的思想和行为存在潜移默化的支配力。如果说国家权力是法定权力，则社会公权力是事实权力。 第二，社会公权力具有权力主体的社会性。国家权力主体一般为国家机关，社会公权力主体则一律为社会主体，包括社会组织和自然人。就社会组织而言，既有以营利为目的的企业，又有非营利性的公益团体，还有兼具营利性和非营利性双重属性的组织。在市场经济条件下，自由竞争机制的存在使得营利性企业一般情况下难以形成对社会大众的强制和支配，但其一旦在竞争中获得强大优势，对其他社会主体的强制和支配就不可避免。与具有强大资源优势的企业组织不同，政党、社会团体、基金会、居民委员会、村民委员会等具有公共性的非企业组织，其公共属性决定了一经成立便具有社会公权力主体的身份。成员制非营利组织的社会公权力指向对象主要为组织成员，非成员制非营利组织的社会公权力指向对象则主要为社会公众。
