当下中国，面对日益严峻的资源环境约束和社会主要矛盾的变化，强有力的政府规制成为环境治理的关键举措，并承载着强烈的社会期待。在环境规制的工具箱中，基于命令—控制的行政处罚是其中最为基础的手段，因为其“代表了执法的后果，也决定了执法的效果”。①然而，严惩重罚之下，我国大气、水、土壤污染的治理成效仍难言理想。②这意味着环境行政处罚并未有效发挥其规制功能。 环境行政不单纯是防止危害的消极活动，还具有保护公众健康、维持生态环境永续发展的积极目的，主要关注整个社会的环境公益而非个人权利，③因而更需强调规制的能动性和公共性。然而，在传统的行政法框架下，无论是一般行政处罚抑或环境行政处罚的研究，都主要聚焦于行政处罚的概念化属性与合法性控制，④对其应当具备何种规制功能以及如何有效发挥规制功能则鲜有涉及。⑤本文尝试勾勒环境行政处罚的规制功能定位，检讨现行法制的缺失，进而从威慑、预防和恢复三个维度提出补强其功能的法律路径。 一、环境行政处罚的规制功能：应然与实然 与公法中的功能主义一脉相承，政府规制“乃是用来实现一套特定目的的，这些目的就是与能动性国家的目标紧密相关的目的”。⑥依据这种观念，行政处罚的规制功能即在于有效实现行政法各论中的行政任务。关于环境行政的任务，学界已有一些共识。德国行政法学者阿斯曼将环境行政的任务概括为，“排除环境损害、预防环境危害、避免其他环境风险并重新恢复自然的运作功能”。⑦我国环境法学者陈慈阳提出，环境保护的国家任务包括排除现存的环境损害、排除潜在的环境危险性以及预防对未来环境的危害等三个方面。⑧以这样的行政任务为目标，大致可以将环境行政处罚的必备功能梳理为：法律威慑、风险预防和生态恢复。其中，“法律威慑”针对已知的常规环境危险，通过处罚的威慑作用，吓阻潜在的违法行为；“风险预防”旨在提前采取处罚措施处理不确定性的环境风险，预防难以逆转的生态环境损害；“生态恢复”则主要是从救济角度修复受损的生态环境系统及其服务功能，避免环境退化。这些功能相互辅助、缺一不可，共同构成一个自洽的体系。 (一)法律威慑 威慑概念源于刑罚理论，其渊源可以追溯到贝卡利亚和边沁的功利主义制裁思想。一般意义上的法律威慑是指，“通过法律责任为违法行为设置后果，从而为行为人创造在事前放弃违法行为的激励”。⑨在强调秩序价值的行政法上，为避免违法者再犯并阻吓潜在违法者，威慑成为行政处罚的一项普适功能。 在环境行政处罚中，由于相对人主要是追求利润最大化的企业，其威慑功能侧重于经济上的遏制效果：基于“禁止任何人从违法中获益”的法理，罚款应足以追缴相对人由违法行为所获之不法利益，即应该确保违法成本大于守法成本且罚款比违法所得高。⑩否则，一方面，可能导致企业将罚款内化为成本核算而故意违法；另一方面，在完全竞争条件下，允许违法者从违法行为中受益，是将守法者置于不利的竞争地位而构成对他们的惩罚。(11) 根据罚款数额设定方式的不同，我国的环境行政罚款大致分为“数值式”和“倍率式”两类：数值式罚款以金钱数额明确规定罚款的上下限或上限，如水污染防治法第85条第2款、大气污染防治法第99条。倍率式罚款则以某一基准的特定倍数作为罚款的上下限或上限。从我国污染防治和自然资源保护领域的17部基础性法律来看，(12)倍率式罚款基准主要包括“违法所得”“污染事故造成的直接损失”“受损资源环境市场价值”“受损资源环境年平均产值”“受损企业经济损失额”“代为处置费用”“排污费金额”7种。针对守法成本高而违法成本低的问题，加大对环境违法行为的惩罚力度是我国环境保护法修订时的一个重要指针。但从罚款数额的设定来看，现行的环境行政罚款很大程度上仍未将相对人所获的不法利益纳入其中，未处理好守法成本、违法成本与违法所得之间的量比关系，从而导致威慑不足。 数值式罚款具有规则明确、便于掌握的优势，在环境行政罚款中占据绝大多数。其弊端也显而易见，固定的数额上限无法保证违法成本高于守法成本或违法收益，也难以适应市场价值的指数变化。对此，有学者解释道：“建设项目的大气污染防治设施没有建成或者没有达到国家有关建设项目环境保护管理的规定的要求，投入生产或者使用的……可以并处1万元以上10万元以下罚款。而一个铜冶炼厂，要建设起符合规定要求的大气污染防治设施至少也要几百万元，甚至上千万元投资。而且一个中型的铜冶炼厂生产一天就可以得到几万元甚至几十万元的利润……显然违法要比守法合算得多。”(13) 相对而言，倍率式罚款具有一定的不法利益追缴功能，它以违法收益基准和倍率相乘来计算罚款，在一定程度上考虑了罚款数额与违法行为危害或不法利益之间的关系，但仍存在局限。首先，基于明确性原则，倍率式罚款的基准只能设定成积极意义的违法收益，无法涵盖消极的守法成本，如未设置污染处理设备或无证排污所节省之费用。其次，囿于其规范结构，倍率式罚款往往只能体现罚款数额与某个单一变量的相关性，难以涵括不法利益涉及的其他变量。最后，面对环境违法行为差别化与环境价值多元化的现实，倍率基准只能针对特定的违法行为和环境利益，以特别规范的形式分散规定在单行环境法中。(14)这不仅适用面较为狭窄，实际上也难以穷尽形形色色的不法利益。2014年修订的环境保护法试图引入按日计罚制度来弥补罚款威慑不足的弊端，但这与一事不二罚原则存在一定矛盾，且仅适用于企业不履行义务的情形。
