我国的行政裁量基准实践始于2004年前后，①经江苏、辽宁、北京等地人民政府的试点和推广，至2008年成型为“行政裁量基准制度”。②星火燎原的行政裁量基准实践成型为“制度”，使得行政裁量基准是否有法律效力等问题凸现了出来。由于行政法规范首先是面向行政机关的行为规范，这一问题不仅在行政诉讼中无法绕过，在行政过程中也难以回避。如，法院在行政诉讼中应否认可行政机关适用裁量基准？法院应否审查裁量基准本身的合法性？上级行政机关在设定裁量基准时要求下级予以严格适用是否妥当？行政机关作出行政行为时可否乃至应否逸脱上级行政机关或其自身设定的裁量基准？这些问题在理论上亟需廓清。 2007年发生的“周文明诉文山交警案”之所以引起广泛关注，③就是因为它提出了这一问题：被告文山县公安交警大队在对原告作出行政处罚时可否甚至应否逸脱云南省公安厅设定的裁量基准？从本案被告的答辩来看，④其主张的实质毋宁是：考虑到事发路段的特殊性，其有义务逸脱省公安厅设定的裁量基准，在法定幅度内实施上限处罚(个别情况考虑义务)。⑤对此，该案二审判决没有正面回应，而是以系争裁量基准“仅属云南省公安厅内部下发的规范性文件，其效力明显低于法律、法规规定”为由判决维持系争行政处罚。这一“技术性回应”表明，我国法院面对这一问题不无困惑。 转眼十年过去了。这十年中，我国是否已经形成了关于这一问题的判例理论？若是，该判例理论是否有进一步完善之处？其对我国行政机关设定行政裁量基准的实践又有何意味？本文将对此加以检视。 一、本文的分析框架 (一)判例理论的总体状况 总体而言，关于这一问题的判例理论尚处于混沌状态。一方面，相关判决多数是寡言的，特定立场(是否认可或要求裁量基准的严格适用)的理由在多数情况下并未得到充分的阐述。另一方面，那些可以探知其理由的判决，又呈现出这样那样的分歧，且分歧既发生于行政裁量基准是否有法律效力这个问题本身，又可以溯及如何理解行政裁量、如何审查行政裁量等更为本质的问题。这意味着，我国是否已经形成关于行政裁量基准法律效力问题的判例理论，这个描述性问题暂时还难以回答。 (二)本文的分析框架 为此，本文不得不采取如下两个方法：第一，对材料进行取舍，聚焦于那些可以探知其采取特定立场的理由的判决展开描述；第二，在描述的同时，立足于特定理论观点对判决进行分类。也就是说，本文对司法实践的描述是带着“有色眼镜”的观察，描述本身已经是一种整序。这可能导致描述的科学性、客观性存疑，却是无奈之举。因为，法律是实践理性，在对象(判例理论)本身处于上述混沌状态的当下，非此无法展开有实益的法学思考。正如法官在案件审理中面对“裁量条款”，必然会带着其各自的裁量观展开司法审查，否则无法完成裁判。 上述“有色眼镜”其实就是本文的分析框架。其核心是这样两个递进的问题：第一，是否认可或要求裁量基准的严格适用？第二，是否认为裁量问题与法律问题是相互区隔的两个问题？这两个递进的问题可以理解为对初步筛选出的判决的“提问”(以下简称“提问一”和“提问二”)，它们之间的关系是：“提问一”对判决(的立场)进行分类，“提问二”则对其理由展开追问。换言之，特定判决对“提问一”的“回答”，实际上是其对“提问二”的“回答”(行政裁量观念)的技术性表达。 需要特别交待的有两点： 第一，“提问一”是出于“周文明诉文山交警案”所触发的问题，着眼于行政裁量基准的法律效力问题本身对判决进行的分类。它体现的是各个技术性表达之间的逻辑关系(参见图1)，尚未对其背后的理由进行追问。相应地，各类型之间肯定是并列关系，但不一定是对立关系。如，个别情况考虑义务论与裁量基准司法审查论两者是并列关系，但并不对立。因为，是否有个别情况需要考虑，因案而异。只有那些有个别情况需要考虑的案件，个别情况考虑义务才有用武之地。否则，个别情况考虑义务“虚化”为背景，裁量基准本身是否接受司法审查等问题将凸显出来。这意味着，这两个类型在“提问二”面前完全可能合流。
图1 行政裁量基准法律效力问题的判例理论的分类 第二，“提问二”对应着行政法学说中的“裁量一元论”与“裁量二元论”之争。裁量一元论认为：裁量问题外面包裹着法律问题，两者的关系状如“甜甜圈”；换言之，行政裁量也受法律拘束(尽管它可能是宽缓的)，绝非法律彼岸的任意。裁量二元论则认为：行政裁量是行政的自由“领地”，裁量问题不同于法律问题，不容法院置喙。这两种行政裁量观的对立，作为行政裁量理论变迁的核心线索，清晰地呈现于德国、日本等大陆法系国家，⑥但实际上也是我国晚近行政裁量理论展开的一个基本线索。⑦ 人非生而知之。我国行政案件的主审法官们在审理相关案件时，其行政裁量观念是且应当是从行政法学说，特别是我国的行政法学说中习得的。将“裁量一元论”与“裁量二元论”之争作为相关判例理论的分析框架，有着重要的理论和实践意义。 二、个别情况考虑义务论 正如我们在“周文明诉文山交警案”中看到的那样，“行政机关负有个别情况考虑义务”实际上可以翻译为这样一个命题：行政机关作出行政行为时，可以且应当逸脱裁量基准，哪怕该裁量基准是其上级的“作品”。从裁量基准的法律效力角度来看，这个命题意味着：行政机关负有个别情况考虑义务时，其在法律上被要求“不得适用裁量基准”。在此意义上，裁量基准没有法律效力。
