一、为什么要关注行政法上的意思表示 法学中意思表示理论源于西方，①自汉斯·哈腾豪尔、迪特尔·梅迪库斯、卡尔·拉伦茨等德国著名法学家著作汉译以来，②意思表示业已成为我国民法学的核心概念和民事法律行为的起点，新颁布的《民法总则》也专章专节作出了规定。那么，在行政法律关系中各方主体的意思表示具有什么法律意义？民法学意义上的意思表示理论在行政法学中应当如何解读与重构？应当说，这些问题目前仍然欠缺系统的理论研究。早期有学者从行政主体与相对人地位不对等而得出行政法学中没有必要研究行政法律关系的结论，当然建基于法律关系理论上的意思表示就更没有探讨的必要，“行政法学只应关注行政机关”，③注重行政主体实施的行政行为。实际上，即便是今天的行政法研究仍在强调行政法与民法的区别，因此也并不重视意思表示理论的特殊功能。笔者认为，出现这种情况的原因有三：一是行政法学者为彰显自己学科特色，有意摆脱民法的影响而疏于意思表示研究，由此导致对行政法律关系理论的收缩而过于注重对行政行为的研究。二是晚近以来我国行政法的功能定位主要着眼于行政法是控权法，遵循“法无授权皆禁止”，认为行政主体不存在意思自由的空间，依法行政是行政主体的内在要求，意思表示无关紧要。三是受“管理论”思维的影响，行政法理论偏重于研究行政主体的职权职责，重视隶属型行政法律关系，而忽视平权型行政法律关系。认为行政相对人是被动接受行政命令的一方，其意志是不自由的，故相对人在行政过程中的意思表示基本被轻视。 那么，研究行政法上意思表示缘起于何？从行政行为概念起源来看，意思表示是贯穿始终的。原初意义上，法律行为是指以意思表示为要素的民法上的法律行为，意思表示是法律行为的必备构成要素，当然也是法律行为的固有特征。在德国行政法初创时期，法学家卡尔·科尔曼曾以民法上法律行为概念来诠释“行政处分”，并提出了行政处分的三项基本特征：意思表示、行政官署、个别事件。此后多数学者继承了这一学术观点。④我国行政法上具体行政行为概念类似于“行政处分”，行政行为是公权力的体现，是行政主体依据法律规范所为的意思表示，行政主体的意思表示在行政活动中具有至关重要的作用。从行政法理念更新视角来看，意思表示理论与民主行政、参与行政、服务行政理念高度契合，比如参与行政理念的确立要求行政决策过程应实现协商互动，理当建构必要的对话程序，而相对人的意思表示有利于行政机关对行政决定(决策)相关信息的收集，对相对人意见、建议的反馈与沟通也有助于提高行政决定(决策)的可接受性，可以说相对人的意思表示在行政行为中的作用也日益重要。但现有制度设计对相对人的意思表示却未给予足够重视，导致相对人只能通过信访等非正式手段与行政主体展开对话，表达意愿。信访现象的盛行在一定程度上表明相对人意思表示实现机制发生堵塞。再从行政法主体间结构关系与相对人参与行政的实践来看，意思表示理论有助于我国行政法学理论的完善。现代行政法中相对人不再是行政法律关系的客体，传统的“行政主体——相对人”的主客体关系被“行政主体与行政相对人——公共行政领域”的“主体间性”关系所取代。⑤而主体间性存在于交往行为中，在通过交往行为而产生的“交往理性”下，行政主体不再具有不证自明的权威，正如哈贝马斯所言“一切权力都要求为自身辩护”。“主体间性体现了主体间的交往性，只有确保交往主体具有独立性与平等性才能实现主体间的交往理性”。⑥相对人主体性地位的崛起需要行政主体重新定位自我，两者在公共行政领域应本着包容、公平与自由的精神进行沟通、协商，最终为公共事务的正确处理达成“共识”，而确立行政法上的意思表示理论，尊重相对人的意见，则是达成“共识”的前提。 因此，在行政法中确立意思表示就显得非常重要。如何构建一套行政法上意思表示的理论体系及其适用规则成为中国行政法学研究的重要课题。 基于以上的认知，行政法中建构意思表示理论的可能性究竟在哪里？笔者认同的可能性有三：一是意思表示理论在行政法领域具有重要功能。首先值得回应的是行政法能否借鉴私法意思表示的研究成果。笔者认为关于公私法的区分是有其历史条件的，对于欠缺法治传统的我国是否有必要过度强调公私法的区分？日本学者美浓部达吉就认为“公法与私法同样都是法律规范，二者有共同的目的在于规范人们行为、调整社会成员间的利益，若极端地把二者区分，实不免谬误。”⑦现实中国法学的发展趋势表明公私法二者在诸多方面存在密切关联，的确不宜为了突出行政法学科特色而有意否认行政法中意思表示的存在。行政法律行为制度的阐述与功能的发挥，根本离不开意思表示理论的支撑。比如对行政协议行为的分析，如果不研究协议双方在协议中的意思表示行为的合法、真实，如何能够判明该协议行为的目的是为了公共利益的实现？又如何判断该协议行为是否合法、有效？何况在追究主体法律责任时也有必要研究其内心意思和表示行为的真实状况。二是行政法中有意思自治的空间。比如行政主体所作出的行政行为即为行政主体意思表示的形式之一。通说认为行政行为是指依法享有行政职权的行政主体行使权力对国家和社会公共事务进行管理和提供服务的一种法律行为。传统行政行为理论关注的是行为法律效果的有无，至于实际是否真的发生法律效果，则必须根据行政机关的意思表示来进行判断。如果认为行政主体作出行政行为只要符合法律规定即可对外直接发生法律效果，而不考虑主体的主观意愿和行为发生的整个过程的观点是值得商榷的。三是现代行政已经从命令行政、高权行政转向合作行政、协商行政，行政行为过程中沟通与交流取代了传统的控制与服从，契约自由理念开始与行政法理念相结合，两者的连接点在于自由意志。从这个意义上讲，行政决定可以称为基于沟通的行政行为。自由意志是契约精神的核心，而行政裁量权的运行、公众的参与等均涉及意志自由。⑧行政权本来就应当被理解为行政自由裁量权，为了实现行政管理的目的，达成行政任务，其应当有一定的意思选择自由，⑨行政自由裁量权的存在说明行政机关并不是毫无意识的“执法机器”，而是具有相当自主性的行政主体，并且可将其独立意思渗透于行政行为之中。因此，行政裁量本质上就是行政法上的意思表示，裁量行为就是以发生行政法律效果为目的的意思表示行为。就公众参与行政而言，行政机关的意思通过与行政相对人意思的交涉会变得更具可接受性，此刻可以说是基于同意的行政行为，行政行为也益显交涉性。⑩现代行政交互性的增强源于其自主空间的扩大，这摆脱了形式主义法治羁绊下现代行政面临的合法性危机，为了谋求行政权正当性必然要增强行政活动的参与性，进而关注行政相对人在行政行为中的意思表示。
