宪法权利的现代理论是二战之后形成的，它在宪法权利的范围与保护的程度上作出了基本划分，宪法权利的范围标志着权利的边界，权利保护的程度则规定了宪法权利行使的法律限制，也就是说，二战后各国宪法上的基本权利不再是绝对的，而是相对的，它们的行使均受到法律的限制，亦即宪法上所作的法律保留。不过，这种限制宪法权利的法律保留，存在着正当性问题的追问，即法律对宪法权利的限制是否正当？对正当性追问，实质上是对限制宪法权利的法律的合宪性的追问，若法律限制不当，即会被判定违宪。然而问题是，人们判断法律限制的正当性及其标准是什么？事实上，二战之后，比例原则已经成为世界各国宪法裁判的首要原则，①是判断限制宪法权利的法律是否合宪的最经常采用的司法审查标准。如何理解与解释宪法权利法律限制的比例原则，把握其要旨，掌握其标准，对于我国宪法审查理论与实践亦有重要的借鉴意义与参考价值。 一、宪法比例原则文本确立与标准化 现代各国宪法文本关于宪法权利限制条款规定的一个显著特征是限制条款与反限制的比例条款并存，大多数国家的宪法、人权公约或法官判决中，就比例原则的要素及其内容作出了规定或解释，使抽象的比例原则得以具体标准化，从而形成了对限制宪法权利的法律进行宪法审查的重要标准。 首先，宪法文本关于比例原则的规定。考察各国宪法文本中的比例原则规定，可发现，对于比例原则的要素在采纳上不尽一致，有的关于法律保留的限制只对目的正当的比例原则作出了规定，如《白俄罗斯宪法》和《葡萄牙宪法》；②也有的在目的正当之外，加上了适当比例原则，如《阿尔巴尼亚宪法》、《罗马尼亚宪法》以及《瑞士联邦宪法》。③1982年《加拿大宪法》则就一般性比例原则作了规定：“加拿大权利与自由宪章保障其列出的权利与自由，仅受由法律规定的能被证明在自由民主社会中有正当理由的合理限制。”在各国宪法文本中，对限制宪法权利的比例原则作出较全面规定应当是1997年生效的《南非共和国宪法》，可以说，它对于比例原则的规定堪称集各国宪法比例原则规定之大成，第36条规定：“权利法案中的权利只能依据普通适用的法律进行限制，并且对权利的此种限制在一个以人的尊严、平等和自由为基础的自由、民主、开放的社会里被认为是合理的和公平的。对权利的这种限制究竟是否合理、公平，应当充分考虑所有相关的因素，包括：(1)权利的性质；(2)限制目的的重要性；(3)限制的性质和程度；(4)限制的手段和目的之间的关系；(5)是否存在采取较少的限制达到目的的可能性。”该规定包含比例原则中的目的正当、限制措施的必要性、目的与限制之间具有的关联性以及以较少的限制达到目的的衡平等四种标准，从而构成了当代宪法理论关于比例原则的实质内容。 其次，人权公约关于比例原则的规定。《世界人权宣言》第29条第2款规定：“人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”《欧洲人权公约》第9条第2款规定：“行使上述各项自由，因为负有义务和责任，必须接受法律所规定的和民主社会所必需的程式、条件、限制或者是惩罚的约束。这些约束是基于对国家安全、领土完整或者公共安全的利益，为了防止混乱或者犯罪，保护健康或者道德，为了保护他人的名誉或者权利，为了防止秘密收到的情报的泄漏，或者为了维护司法官员的权威与公正的因素的考虑。”可见，无论是《世界人权宣言》，还是《欧洲人权宣言》，都只是就比例原则中的目的正当标准作了规定。 最后，法院判决关于比例原则的确立与采用。最早以判决的形式确立比例原则的是德国宪法法院1958年作出的“药店案”判决，该案被视为是一个具有里程碑意义的判决。针对职业自由的问题，宪法法院审查了《药店法》第3条的合宪性，认为：(1)基于对公共利益的合理考虑，可以对从事职业的自由进行限制；(2)只有出于对保护特别重要的公共利益的需要，才可以对选择职业的自由予以限制；如果这种限制无法避免，立法者必须选择对基本权利限制最小的干预形式；(3)如果通过对某一职业设立特定前提条件的方式对选择职业的自由进行干预，则必须在主观和客观前提之间进行区分，对主观前提(尤其是教育和培训方面的条件)适用比例原则，有关前提与追求的适当从事职业的目的之间，不得有不合比例的情形；如果要设立客观的行业准入前提，必须要充分证明设立这些前提的必要性。④该判决明确提出了比例原则之正当性(基于公共利益)、必要性(最小程度的干预限制)与狭义的比例原则(目的与手段之间合乎比例)三阶标准。 加拿大最高法院1980年代中期就根据《权利和自由宪章》采取比例原则作为判决权利请求的技术。1986年首席法官狄克森在欧克斯案中亦提出了比例原则三阶标准，他说：“我认为，比例标准有三个重要的因素：第一，采取的措施必须是仔细设计而实现目标的，它们必须不是任性的、不公平的或以非理性考量为基础。总之，它们必须与目标具有合理联系；第二，即使措施与目标具有合理联系，措施也应当‘尽可能最小’损害权利或自由；第三，限制宪章权利或自由的措施效果与作为证明‘十分重要’的目的之间必须合乎比例。”⑤显然，狄克森法官同样提出了比例原则三阶原则，但不同于上述内容，他的三阶原则中没有包括目的正当性，而是适当性(措施必须不是任性的、不公平的或非理性的)、必要性(措施应当‘尽可能最小’损害权利或自由)与狭义的比例原则即衡平性(限制宪章权利或自由的措施效果与目的之间必须合乎比例)。之后，近200个法院的判决引用了狄克森的比例原则。其中以色列最高法院于1990年代早期接受了比例原则。1994年在希尼案中，以色列最高法院科斯特洛法官采用了加拿大最高法院狄克森首席法官的比例原则，认为“采取的措施必须经过比例标准的检验。它们必须(1)与目标具有合理联系，非专断、不公平或以非理性考量为基础；(2)尽可能小的损害权利；(3)这种限制权利的效果与目标成比例”。⑥
