一、序言 基本权利第三人效力(Drittwirkung der Grundrechte)是德国宪法教义学上创造的概念，经过相关学者的介绍在我国公法学界已众所周知。①尽管不同学说对这一概念的展开和结论有所不同，但它们要澄清的都是同一个问题——传统上调整国家和公民间关系的宪法基本权利规范，其效力是否涉及作为私人的公民之间?②因此，尽管其他国家并不使用“第三人效力”一词，但无论是日本法上的所谓私人间效力，③美国法上的国家行为论(State action doctrine)，④还是我国学者以“齐玉玲案”等本国素材为中心所讨论的“宪法私法化”，都应当是这一问题关心的不同术语表达。⑤ 从我国学者对第三人效力问题的讨论来看，许多学者提倡借鉴德国的通行做法，支持将间接第三人效力理论引入我国。⑥虽然也有一些学说在支持间接第三人效力观点的同时，强调了具体运用上应当尊重私法自治，“谨慎和小心”。⑦但即便如此，持总体上赞成态度的学者仍占大多数，间接第三人效力似乎成了多数说。换句话说，反对间接第三人效力的学说较为少见。即便是鲜见的反对性论述，对其批判要么是点到为止，⑧要么认为该理论本身没有问题，仅仅是现阶段不适用而已。⑨ 值得注意的是，有学者近期撰文对间接第三人效力理论作了彻底批判，具有重大意义。⑩不过，该文核心观点——“区分宪法客观价值与整个法律体系客观价值”亟待进一步深入论证。此外，该文在批判间接效力后反而转向直接第三人效力立场，主张基本权利对社会公权力主体的直接效力。 无独有偶，被普遍认为完全继受德国间接第三人效力理论的日本公法界，(11)近年来也发生了巨大变化。宪法学权威学者芦部信喜逝世后，其弟子高桥和之连续撰文多篇，(12)基于自然权利与法国人权宣言原理，对宪法基本权利的第三人效力作了完全意义上的否定。针对他的学说至今尚不存在有力的反对意见，(13)并且该观点也被写入了标准宪法教科书中。(14) 本文不仅赞同高桥和之的学说，并且认为坚持宪法基本权利的第三人无效力立场才是符合近代立宪主义原理的，无论是直接还是间接第三人效力的观点都存在自身原理上的错误。同时，本文也主张第三人无效力的立场同样是符合我国社会主义法制的，不存在任何理论与运用上的困难。因此，下文将以高桥和之观点为基础，结合笔者自己的理解与修正，首先从一般论的角度探讨直接或间接第三人效力为何是错误的，然后在这一基础上结合我国法的语境阐明我国法上的宪法基本权利第三人无效力原理。 二、概念的厘清 在开始对宪法是否有第三人效力进行论述前，有必要先对相关概念的内涵和外延进行明确——概念的模糊会使后续立论失去基础，也会导致学界对话的南辕北辙。根据过去我国学界对第三人效力问题的讨论状况来看，至少有以下两点必须予以澄清。 (一)第三人效力问题与公私法划分有关吗? 许多学者都将第三人效力问题表述为宪法的“私法效力”、“私法适用’”，(15)或“民法效力”。(16)当然，一些德国学者也有这样的倾向。(17)这些表述似乎认为，第三人效力问题就是作为公法的宪法是否可以在私法中适用的问题，进而得出该问题与公私法划分密切相关。也就是说，“宪法是否具有第三人效力”转化为了“宪法是否具有私法效力”，再进一步转化为了“公法私法二元区分的做法是否妥当”。然而，本文认为，第三人效力问题与公私法划分之间没有必然联系，理由如下。 第一，公法私法划分标准本身就是模糊的。如所周知，存在主体说、行为说、利益说等各种划分标准，众说纷纭。并且更为重要的是，宪法固然在学理上属于公法，但我们如果根据公私法区分论来讨论它的第三人效力问题，则会有很多的模糊性——不同的划分标准对私法范围的影响巨大，宪法基本权利的效力范围岂不成了可大可小? 第二，公法的私法效力与宪法的私法效力并非同一概念。如果把宪法的私法效力简单等同于公法的私法效力，从而将公法私法区分经典教义运用到基本权利第三人效力的讨论中来，那就有偷换概念的嫌疑。之所以这么说，是因为学界几乎都是在行政法与民法关系(或行政诉讼受案范围)层面讨论公法私法划分乃至公法的私法效力问题，(18)况且公法的私法效力问题早已被学界充分讨论(19)并被写入我国《合同法》第52条第5项、《民法总则》第153条第2款等实定法律规范中。因此，宪法与其说是公法，更应当是国家的“根本大法”，它在私法上的效力并非简单等同于公法在私法上的效力。 第三，最为重要的是以下问题——当国家(政府)作为民事主体、在私法关系中与公民发生纠纷时，可以脱离宪法拘束吗?举个例子，当政府与私人主体签订物品买卖合同时，这种情况下理应被视作私法(民事)关系，然而，此时的政府是否由于是民事主体因而可以逃离宪法拘束，进入第三人效力理论的射程呢?很显然，我国学者在将第三人效力问题当作宪法的私法效力问题时，并没有注意到这种局面的可能性。如果肯定了政府在私法关系中原则上不适用作为公法的宪法，这便是基础原理上的根本错误——公私法区分居然成为超越宪法的存在。换言之，宪法作为组建政府、梳理国家与公民关系的根本法，应当是最高效力层级的规范，在宪法之下才能够将普通法律分类成公法与私法，如果国家(政府)因为处在私法关系的缘故而可以不适用宪法，那就等于承认了公私法划分可以超越宪法而存在。(20)
