中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1005-9512-(2018)09-0093-12 一、问题的提出 现代行政任务拓展与政府职能转变的双重驱动呼唤着行政执法方式的创新与变革，行政黑名单制度便是其典型代表之一。所谓行政黑名单制度，是指行政机关通过对违反法律法规等规定行为的主体设置“不良信息记录”，以一定方式向社会公布，并对其相关行为或权利予以限制的综合监管措施。①相对于传统行政执法方式，行政黑名单制度的“新”体现在以下几个方面：其一，在技术层面上，以互联网广泛应用背景下资讯传播与获取的便利化为契机，采用了“不良信息公布”的信息规制工具，②实现了成本控制与效率提升的双重跨越；其二，在行政参与层面上，通过对黑名单的公布，使得社会公众以行政相关人的身份参与其中，实现了行政参与模式从“行政机关+行政相对人”向“行政机关+行政相对人+行政相关人”的转变；其三，在内容层面上，发掘出具有强大外在约束力的“耻感文化”，③通过对违法主体不良信息的公布，使其名誉和信用遭受贬损，从而失去“公众的赞助、国家的信任和社会所倡导的友爱”。④正是因为这些“新元素”，行政黑名单制度得到了行政机关青睐，并广泛应用于行政执法实践，被称为“行政审批的替代制度”，⑤“文化市场监管中的‘软法’治理工具”，⑥“构建互联网金融信用体系的利器”⑦。 在实践中表现出的强大生命力的同时，近年来，行政黑名单制度已然陷入了泛化与滥用危机。在“政府信息公开专栏”(国务院门户网站)中，以“黑名单”词条全文检索发现，网络动漫产品黑名单、“地条钢”生产企业和窝点黑名单、公共资源配置黑名单、物业服务企业黑名单、工程建设黑名单、医疗机构黑名单等各种名目、类型的行政黑名单层出不穷。正如胡建淼教授所担忧的那样，“似乎谁都可以设立黑名单制度”。⑧在加快推进法治政府建设时代背景下，行政黑名单制度的法治化建构是破解行政黑名单实践中泛化与滥用危机的适当途径。其中，法律属性的界定与明确是不可回避的前置性问题，其直接影响着行政黑名单制度合法性控制机制与权利救济方式的设置。 围绕着行政黑名单法律属性界定，学界展开了激烈的探讨，形成了“行政处罚说”“行政事实行为说”“行政强制说”“行政指导说”“类型化说”的理论争鸣。通过梳理可以发现，既有学说或片面关注“惩戒”行为，将行政黑名单制度界定为行政处罚，或片面着眼于“公布”行为，将行政黑名单制度类比甚至等同于“违法事实公布”，⑨或片面专注于“实际效果”，对行政黑名单制度进行类型化提炼，寻求与型式化行政行为接轨。⑩既有学说都无法揭开行政黑名单制度之“面纱”，难以实现理论与实践的互动与融和。有鉴于此，笔者拟于本文中以行政过程论为分析工具，对行政黑名单制度作整体与动态的考察，在厘清其法律属性的基础上，提出行之有效的法律控制设想，希冀对行政黑名单制度的法治化建构有所裨益。 二、行政黑名单制度法律属性既有学说之评析 关于行政黑名单制度法律属性的理论争鸣，依照关注重心的不同，可分为关注“惩戒”行为的“行政处罚说”、着眼“公布”行为的诸多学说和专注“实际效果”分类的“类型化说”。无论何种学说，都存在思维片面的先天不足，无法完全揭开行政黑名单制度之“面纱”。从方法论意义上讲，既有学说先天不足之根源，实质上是所遵循研究范式的缺陷，即以传统行政行为形式理论为统领的研究范式无法完全有效地回应实践中新兴的复合型行政活动方式。 (一)关注“惩戒”行为的“行政处罚说” “行政处罚说”主要侧重于关注行政黑名单制度中“惩戒”行为的制裁效果。如有学者结合其早年间建构的行政处罚形式判断标准和实质判断标准，(11)将行政黑名单制度定性为“行政处罚”，认为行政黑名单属于我国《行政处罚法》第8条第7项所规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。其进一步分析认为，相对于警告和罚款，行政黑名单制度的处罚程度更为严厉，其兼具行政处罚学理分类中的精神罚、资格罚和人身罚，黑名单网上公布是精神罚，上了黑名单后被限贷、限购属于资格罚，上了黑名单后被限制出境则属于人身罚范畴。(12) 将行政黑名单制度定性为“行政处罚”，存在三点不足：其一，从构造模式上看，“行政处罚说”仅是对行政相关人产生制裁效果的评价，忽略了对行政相对人(社会公众)事实参与的评价；其二，从行政过程上看，“行政处罚说”将行政黑名单制度视为单一行政行为，且是对最终行为(惩戒行为)的评价，无法兼顾评价其他过程行为；其三，从实践层面上看，行政黑名单制度中“公布行为”与“惩戒行为”存在时间差，且分别由不同行政机关实施。(13)依“行政处罚说”之观点，“黑名单网上公布”(中间行为)就是“行政处罚”之“精神罚”，这与行政处罚实质判断标准中“最终性”相悖，“行政处罚是一种最终行为，而不是中间行为”。(14) (二)着眼“公布”行为的诸多学说 此类着眼“公布”行为的学说，将行政黑名单制度类比甚至等同于“违法事实公布”。这种类比甚至等同的研究，在既有的相关文献中可以找寻到“证据”，如在行政黑名单制度法律属性界定的文献中涉及对“违法事实公布”的类比分析；(15)再如有学者将“行政黑名单”作为“违法事实公布”的近似概念，并梳理出其他近似概念如“公布违法事实”“公布违法信息”“违法信息公布”“风险公告”“行政曝光”“公共警告”“行政公告”“公告违法行为”等。(16)
