中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1003-854X(2018)08-0114-08 随着服务行政的出现与流行，行政不再局限于传统上运用公权力来维护社会秩序，更需要的是运用公权力来服务民众，传统行政主体的管理角色已经不能适应现代社会的需要。在现代行政事务中，自然人、法人和其他组织可以通过法律(行政法规和规章)等的授权获得管理和服务职能。这种方式是通过公权力进入私权利，实现行政主体以平等的身份、协商的方式服务社会。此种情形下，把行政主体作为行政行为成立的要件已经不能适应现实的需要，传统的主体说已经过时，确定行为性质的标准已由侧重在静态组织上的公权力主体而转移到着重以公权力作用之修正主体学说，这也是现行德国、日本学界的通说。但是这种仅从主体上对行政行为的性质标准予以“改良”的方式并不能解决行政司法实践中的困境。因此，检讨现有的行政行为理论，探究行政行为成立主体要件的必要性非常重要。 一、行政主体是行政行为成立要件说的形成原因 把行政主体作为行政行为成立的要件是目前全国行政法通用教材中的通用观点。早在1991年就有学者把行政主体作为行政行为成立的要件，提出“行政行为是行政机关的行为，非行政机关的行为或其他国家机关的以及其他组织和个人的行为，不能称为行政行为。”①罗豪才等学者编写的教材中也持同样的观点，认为“行政行为是国家行政机关所作的行为，这是行政行为的主体要素。”②除了教材，学术专著与专业论文也特别强调行政主体是行政行为成立的要件，例如有学者认为：“行政行为是实施行政管理的活动，而行政主体则是国家行政管理的主体，因此，只有行政主体的行为才是行政行为，即行为的主体只能是行政主体。”③ 大陆法系某些国家的行政法学者也持有同样的观点。例如，德国学者哈特穆特·毛雷尔认为：“‘由行政机关’这一特征不但明确了行政行为的做出机关，而且作为理解标志还是界定行政行为的重要标准。”④日本学者室井力在其主编的《日本现代行政法》一书中认为：“行政行为是行政府(亦称行政机关)的行为。”⑤ 可见把行政主体作为行政行为成立的要件，既有实践需要的原因，也有理论影响的原因，是多种原因共同促成的结果。 (一)满足行政司法实践的需要 我国学者研究行政行为成立理论是从行政诉讼法颁布以后开始的。1990年开始实施的行政诉讼法规定行政诉讼审查对象是行政行为，但是面对庞大、复杂的行政组织体系中的各种行为，确定哪些行为是行政行为是行政法学界必须尽快解决的一大难题。于是我国行政法学者把借鉴的目光投向了大陆法系，并通过对德国行政法学中已经被废弃的“特别权力关系”理论进行深入研究，建立起我国的行政主体理论：不再仅仅用行政机关作为行政管理的主体，获得法律、法规授权的组织也是行政管理的主体，用“行政主体”代替了原来的“行政机关”，但行政主体范围更大，即行政主体不仅包括行政机关，还包括法律法规授权组织。⑥有了主体，就可以确定被告，于是各级人民法院、人民检察院就按照谁是行政主体，谁就是被告来开展我国的行政司法实践工作。例如，在四川省金堂县云顶山慈云寺诉金堂县云顶石城风景管理处一案中，金堂县人民法院首先认定金堂县云顶石城风景管理处是行政机关，即行政主体，然后才认定其是否为被告。⑦在海安县角斜木器制镜厂诉海安县供电局和海安县角斜镇人民政府一案中，法院否定电管站的行政主体资格后，确认其上级领导机关供电局和角斜镇是共同被告。⑧由此可见，司法实践中大多数司法机关都恪守“谁主体，谁被告”的行政诉讼被告确认规则。这是理论界把行政主体作为行政行为成立要件的原因之一。 (二)受其他部门法相关理论的影响 把行政主体作为行政行为成立要件主要受刑法学中的犯罪构成理论和民法学中的民事法律行为成立理论的影响。 刑法学界通说认为，犯罪构成包括四要件，即主体要件、主观方面、客体要件和客观方面，在这四要件中，犯罪主体要件不可或缺。受刑法学中犯罪构成理论的影响，我国行政法学者也认为行政主体是行政行为成立的要件。例如，有学者认为行政行为成立要件包括主体要件、主观方面的要件、客观方面的要件等。⑨这里的“主体”、“主观方面”、“客观方面”是典型的刑法学犯罪构成用语，其内容也与犯罪构成中的相应术语的意思相似。其他行政法教材虽然没有直接模仿刑法学中的用语，但内容大同小异。 在我国民法理论中，民事法律行为的认定经过了一个逐渐成熟的过程：20世纪80年代新中国法学起步时期，民法学者按照在民事法律行为中的作用的不同，把民事法律行为成立的要件分为实质成立要件和形式成立要件。实质要件包括行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违背法律和社会公共利益；形式要件包括口头形式、书面形式和默示形式。⑩这里，民事主体是民事法律行为成立的要件。民事主体是民事法律行为成立的要件成为当时民法学界的通用观点(11)。董安生教授的《民事法律行为研究》一书出版以后，这种观点开始动摇。我国行政行为成立要件中的主体要件、意思要件和效果要件实质上是民事法律行为成立中的要件在行政行为成立中的再现。 (三)行政法理论上的认识错误 行政行为成立理论上的错误既表现在基本概念认识错误方面，还表现在对行政主体具体性认识不足方面。 1.行政行为存在和行政行为成立混淆的错误 行为与主体是同时存在的，有行为就有行为的主体，有主体就有主体的行为。行为是主体的行为，主体是行为的主体，没有无主体的行为，也没有无行为的主体，二者没有先后和轻重之分。这是哲学上物质运动原理在法学中的具体运用。因此，行为的存在指的是行为客观存在，并且是和行政主体同时存在的，它的存在与研究者、执法者或司法者主观确认没有关系。依此推理，行政行为存在也是无需认可而客观存在的状态，并且行政行为存在与行政主体同时存在。 行政行为成立不同于行政行为存在，它指的是某种行为能够或应当成为“行政”行为，是对行政行为存在前某种行为的“行政”性质的判断，需要有研究者、执法者或司法者的主观认定。在没有确定某种行为的行政行为性质前，不存在行政主体问题。因此，行政行为存在与行政行为成立是两个不同的概念，行政行为成立要件指的是某种行为是否是“行政”行为必须具备的要件，而行政行为存在与行政行为成立没有任何关系，其客观地存在于现实生活中。行政行为和行政主体同时产生，二者不可分离，传统意义上的行政行为成立理论中的行政行为成立实质上指的是行政行为的存在，混淆了行政行为存在和行政行为成立两个概念。(12)把行政行为存在和行政行为成立混为一谈，用行政行为成立代替行政主体时，人为地把行政行为存在和行政主体分离开来，形成了所谓的行政行为主体是行政行为成立要件的错误结论。
