论德国法上的基本权利丧失

      德国《基本法》第18条规定，凡是滥用表达自由，尤其是出版自由以及滥用讲学自由、集会自由、结社自由、通信、邮政和电信秘密、财产权和避难权来攻击自由民主基本秩序的人，将丧失这些基本权利。传统上认为，基本权利丧失(Grundrechtsverwirkung)是基本权利滥用(Grundrechtsmibrauch)的后果。①这被称为基本权利丧失与基本权利滥用的共生现象。我国学者对于基本权利滥用有所研究，②但对于基本权利丧失的研究则付之阙如，本文拟弥补这一缺失。同时，我国《宪法》第34条以及《刑法》第54条规定的剥夺政治权利与德国的基本权利丧失具有一定的相似性，③因此，研究基本权利丧失对于厘清我国剥夺政治权利的法理也有重要的启发意义。

      一、基本权利丧失的构成要件

      (一)基本权利滥用

      基本权利滥用是指按照权利内涵所不包括的目的和功能去行使权利，导致一种虚假的权利行使，从而表现为一个无权行为，即并没有权利应受到保护。④简言之，基本权利滥用就是指权利的行使与其意义相反或者滥用的行为不在基本权利的保护范围内。⑤权利滥用最早产生于19世纪的法国法，并传播到欧洲的很多民法典中，此后公法包括宪法将其引入。⑥因此，在基本权利滥用问题上一直存在民法理论与宪法理论的争论。民法理论认为，滥用与《基本法》第18条规定的“攻击自由民主的基本秩序”是同义的，因为权利滥用在概念上就是违反功能的权利行使，从而不过是一种特定的权利行使方式。而且在民法上，权利滥用并非独立的法律制度，而是诚实信用原则的子集。⑦宪法理论认为，基本权利滥用是宪法上的独立制度，民法理论无法解释为什么联邦宪法法院在决定基本权利丧失上是发挥主要作用的。根据该理论，基本权利滥用只具有宣示的意义，因为是否构成滥用要由宪法法院在个案中决定，除了特定的政治性滥用外不存在一般的基本权利滥用。基本权利要想发挥整合社会的作用就意味着其内容必须对每个人而言都是可认识的和可信赖的，那种不成文的滥用禁止是违背基本权利的整合作用的。⑧

      学者施内勒(Eva Marie Schnelle)支持宪法理论，她认为，基本权利在功能上主要是一种针对国家的防御请求权，这种防御功能不是授权一种特定的行为方式，而是免于国家的干预。因此没有正确地行使和错误地行使之分，也就不存在滥用的可能。⑨对此，笔者认为，施内勒的理论值得商榷。如果用基本权利作为一种针对国家的防御请求权来反对基本权利滥用可能的话，民事权利同样可以理解为一种针对其他私人的防御请求权，那么，是否意味着民法上的权利滥用也没有必要存在呢？滥用首先意味着以一种不被允许的方式故意行使权利，⑩滥用这个词本身只不过是对这种权利行使方式进行了否定性的评价。但是这并不意味着笔者就支持民法理论。民法理论的问题在于将基本权利滥用等同于攻击自由民主的基本秩序，这过分窄化了基本权利滥用的范围。只能说，《基本法》第18条意义上的滥用是指用特定的基本权利去攻击自由民主的基本秩序，但宪法学上的基本权利滥用并不局限于此。只要权利行使的目的与当初授予它的目的不同就构成滥用。(11)比如德国联邦宪法法院认为，一个社团如果仅仅把宗教理论作为借口，实际上只是在追求经济利益，并不属于《基本法》第4条的宗教信仰自由保护的对象。(12)再比如以获得资助或者外国的居留权为目的的假结婚不属于《基本法》第6条第1款的婚姻的保护范围。(13)所以，基本权利滥用存在更多的可能。

      (二)攻击自由民主秩序

      联邦宪法法院曾在两次政党禁止案中指出，自由民主的基本秩序是指一个排除了任何暴政和专制统治的法治国统治秩序，它建立在体现了多数人意志的人民自我决定以及自由和平等的基础上。(14)这种秩序的基础原则至少包括：对基本人权的尊重，尤其是基于生命和自由发展的人格权、人民主权、权力分立、责任政府、依法行政、司法独立、多党制以及保护反对党的合宪权利和政党机会平等。(15)有疑问的是，联邦国、共和国、社会国原则是否属于这里的基础原则？多数学者认为，它们并不具有西方民主不可放弃的普适性，更多属于特定国家的结构性原则，比如法国不实行联邦制而实行单一制，西班牙、挪威、瑞典、丹麦和英国不实行共和制而实行君主制，至于社会国原则在美国宪法中也并非决定性的条款。(16)

      所谓攻击，不同于单纯的对宪法的批评，因为自由民主秩序是可以容忍批评的。它处理的不是一个关于最好政治意见的论争，也不是在民主游戏规则下的力量比较，而是对该游戏规则的推翻。(17)即持续地、旨在损害或消除自由民主基本秩序的攻击，并且选择了适当的、有助于实现目标的计划周密的手段。(18)这种攻击不以身体上的暴力为前提，纯粹精神上的攻击也可以，即对居民进行精神上的影响并旨在否认自由立宪国家。(19)如果只是认为自由民主的基本秩序是错误的或者内心里不认同，并不属于攻击。(20)这就要求攻击行为必须是积极的作为，不作为是不符合构成要件的。(21)

      (三)基于未来的危险性

      德国联邦宪法法院还为基本权利丧失添加了一个不成文的要件，即未来的危险性。(22)《基本法》第18条的目的在于抵御个别的宪法敌人的行为造成的危险。(23)这一抵御危险的功能不仅明确了该规定的预防性，而且也阐明了该危险未来必须存在。这种攻击行为给自由民主的基本秩序造成的危险必须是具体的，不能是抽象的。即如果该行为继续不受阻碍地存在，那么受保护的法益就要受损。(24)

      二、基本权利丧失的程序

      (一)丧失哪些基本权利？

      1.能不能丧失《基本法》第18条列举以外的基本权利？

      根据通说，基本权利丧失只能丧失《基本法》第18条所列举的权利，该列举是封闭的，不能通过类推而扩大。那么，为什么要丧失这些权利？原因在于，这些权利中，意见表达自由，尤其是出版自由具有影响和形成政治意志的可能性。集会自由和结社自由虽然不属于交往自由，但其仍然服务于集体意见的形成和表达。同时，讲学自由也具有政治鼓动的性质。比较难归类的是通信、邮政和电信秘密、财产权和避难权。通信、邮政和电信秘密属于私人生活领域的保护，财产权和避难权显然不具有政治参与性。之所以将它们纳入基本权利丧失的范畴，主要是因为保护通信、邮政和电信秘密会使得对政治报道的监督变得失效，对财产的保护将导致对宪法敌人的资助变得容易，(25)而避难权将使得外国人利用交往基本权鼓动攻击宪法变为可能。(26)但是也有学者以职业编辑丧失言论自由最终会导致丧失职业自由为例，反对丧失的基本权利仅限于《基本法》第18条(职业自由并未被纳入该条)。(27)另外，从今天的情况来看，极端宗教主义者利用宗教信仰自由来攻击自由民主基本秩序的威胁也是现实存在的，而宗教信仰自由也未被纳入《基本法》第18条。对于前者，施内勒认为，基本权利同时丧失只发生在基本权利的保护范围发生交叉的情形，这是一种基于基本权利竞合而发生的附随效应，(28)这与滥用职业自由本身导致职业自由丧失并不相同。对于后者，笔者认为，宗教信仰自由主要是一种内在的精神自由，即使遭到滥用，如何剥夺呢？所以，剥夺的只能是宗教信仰自由的外在表现行为，比如发表宗教言论和举行宗教集会，但此时仍然落入了《基本法》第18条的范围之内。