中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1674-3199(2018)03-0060-11 一、引子：着眼于行政不作为国家赔偿责任单一化问题 诚如美国行政法学者施瓦茨教授指出，行政法最为独特的一面，即它一直处于持续变化之中。[1]回溯世界各国行政法的发展进程，不难窥见，行政法学知识系统的新旧更迭恰恰映照出其所处时代的社会生活现实，为后世学人们反思和重构相关制度提供全貌鉴视。近代以降，奉行“无法律则无行政”理念的自由法治国大步迈向以“服务最多，政府最好”为圭臬的社会法治国；转而公共行政的任务不再局限于为国民提供最低限度的社会秩序和公共安全，而是趋向于提供不同种类的指导和给付，从而满足个人和社会的生存、发展需要。同理，现代行政法的历史使命亦由单纯地强调控制行政权的滥用，渐趋转为促成社会福祉的增进。[2] 于此背景下，反观我国行政法学人对行政不作为问题的相关研究成果，基本沿循着传统行政法教义学的思路，即重点考察行政不作为的基础概念、构成要件及其司法救济等方面，且未就上述问题达成一致的学术共识。例如行政不作为概念的界定观点尚不明晰，常与“不履行法定职责”“行政拒绝行为”等相近学理概念混淆难分。为此，有学者专门撰文总结和阐述目前学界关于行政不作为的各种学说，采取比较论证的方法以求从理论层面规范和确定行政不作为概念的内涵与外延。[3]64此外，关于行政不作为的构成要件方面，目前学界存在“三要件”[3]64“四要件”[4]“五要件”[5]等学理争论，导致无法从内在构造层面准确地把握和剖析行政不作为问题。还有一些学者着眼于行政不作为的法律救济，如基于相关司法判决的实证研究①、裁判形式的完善和类型化②等角度，探求我国司法机关对行政不作为案件的精细化审查。但是，值得我们深思的是，对行政不作为责任后果的理论研究仅仅限于国家赔偿和司法救济，未能独立深入地讨论责任类型、谱系化构建等问题，从而直接影响到行政不作为的有效规制和法律治理。 行政不作为的责任谱系构建需要解决的主要问题是：确定行政主体及其公务人员应当对行政不作为承担何种性质、何种程度的责任后果，以及承担这些不同责任后果的具体形式。“罚当其过，责抵其损”是认定和查究行政不作为责任后果的指导原则和治理目的，因此，从整体上构建梯度衔接合理、内容层次分明的责任谱系便显得尤为迫切。③首先，根据行政不作为的违法程度、危害结果以及构成要件，明确行政责任和刑事责任，避免出现轻罪重罚、重罪轻罚的不公正现象，把握责任转化的“拐点”；其次，虑及行政不作为往往与民事侵权发生竞合，从条件、原因以及注意义务统筹行政责任和民事责任，兼顾赔偿修复与惩治教育的双重目标，实现责任并行的“合力”；再次，针对内部处分与民主问责的类型、形式以及制度功效之间存在重叠，整合行政责任与政治责任，有效克服行政法律责任泛化和法治资源浪费，注重责任衔接的“同构”。行政不作为责任谱系建构的论证框架宛如现代机械设备内的齿轮链条，一环紧扣一环，前后必须衔接得当，否则会导致运行机制陷入瘫痪，终难以为继。笔者不揣浅陋，以此求教于方家。 二、违法抑或犯罪：明确行政责任与刑事责任 基于我国行政法学界的通说观点，行政不作为属于一种典型的违法行政行为。其在基础概念和内在构造方面均得考虑行为主体的主观过错和客观违法，否则无法从实定法上推导出否定性的评价结果。行政不作为违法必然要求行为主体承担相应的责任后果，而行政法律责任仅仅是其中的一种责任，此外还可能会涉及刑事法律责任，例如根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》关于玩忽职守罪立案要件的相关规定，可以看出“对个人或者公共利益造成重大损失”是追究行政不作为行政责任与刑事责任的重要分水岭。由此可见，如何衡量和认定行政不作为造成的“重大损失”，俨然成为当前区分行政赔偿责任和刑事处罚责任的关键因素，即按照行政主体不作为的违法程度不同，对造成的损害结果进行恢复和弥补。 (一)程度、结果以及构成要件：行政不作为与刑事渎职的界分 行政违法与行政责任、刑事犯罪与刑事责任，无疑是两组互相独立的法律概念，具有各自不同的侧重点。④但毋庸置疑的是，上述概念却又是密切相连，难以将其二者完全割裂开来。换言之，行政主体及其公务人员实施违法或犯罪行为都必然受到相应的法律制裁和责任追究。这也是我国当前建设法治国家和责任政府的基本要求。若行政主体及其公务人员在行政管理活动中的消极懈怠行为被认定为违法，那么需要承担相应的法律责任，主要是指行政赔偿(损害)责任。与此相对应的是，若行政主体及其公务人员的行政不作为依法构成我国刑事法律规范所明确规定的玩忽职守罪等渎职犯罪，此时责任后果便会进入刑事追诉的视野范畴，相关的玩忽职守行为应当依法移送刑事追诉机关立案侦查，并且追究相应主管人员的刑事责任。但是，对于一些已经造成恶劣社会影响和重大危害结果的食药品、生产安全责任事故，大多皆可归咎于国家机关及其公务人员的消极不作为，从而给社会和不特定行政相对人造成不可挽回的利益损失。然而，政府官员的玩忽职守行为却并未得到应有的刑事惩戒。20余年来，虽然关于行政不作为违法的国家赔偿责任的学理讨论，已然成为《行政行为法》和《国家赔偿法》重点关注和研究的热门课题之一，但是仍未凸显在行政赔偿责任范围之外；应当根据行政不作为的违法程度以及实际造成的损害结果，判断该行为是否已经构成刑法意义上的玩忽职守罪，从而通过刑事程序依法认定和追究行政机关主管人员的刑事责任。 如前所述，根据行政主体及其公务人员行政不作为的违法程度和危害结果，在一定程度上能够揭示行政不作为与渎职犯罪之间的责任衔接。但是，仅仅从行为性质和危害结果方面进行笼统而模糊地界定相关的法律责任，显然是有失偏颇的。因此，应当充分地考察和对比行政不作为与渎职犯罪的相关构成要件，从而准确把握二者之间存在的内在关联和明显差异。
