引言：我国行政合同的根本问题与困境 我国新修《行政诉讼法》第12条第11项规定：公民、法人或者其他组织“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，可以向人民法院提起行政诉讼。这表明，关于行政合同，公法学界终于得到了一直翘首以待的“有权机关的表态。”① 毫无疑问，这是我国行政法治的一大进步，它必将有力推动行政合同的应用实践、制度建构与学理研究。然而，这一进步并不意味着我国行政合同之诉由此进入了康庄大道，相反，它至少受到如下两个问题的困扰： 其一为行政协议的范围，它关系着行政协议之诉的受案范围。此次修法并没有解决这一问题，它除了明确了特许经营协议以及此前在实践中就一直位于行政诉讼受案范围的征收补偿协议的可诉性之外，既没有明确列举其他可诉的行政协议类型，也没有通过概念界定的方式一揽子解决行政协议的范围问题，而是仅仅规定了一个范围不明的兜底条款。结合立法者的调研情况来看，②对于学界呼声很高、在我国地方行政立法中已被确立、③同时在域外已被普遍承认为行政合同的政府采购、国有土地与其他自然资源的出让、财政补贴、公共工程以及其他具有公私合作意义的PFI/PPP合同④是否属于行政协议的问题，立法者采取的是搁置争议、模糊处理的态度。或许正是因为学界的分歧与立法者的迟疑，最高人民法院的司法解释以近乎依葫芦画瓢的方式回避了何谓其他行政协议这一问题。这样一来，明确上述合同的性质，就成为学理解释的重要课题。对此，已有不少学者、法官从各种理由出发，认为上述合同也属于新修行政诉讼法所规定的行政协议。⑤但是，这些观点只是学理解释，⑥不具备立法解释与司法解释的权威性，因而不能排除其他学者或法官基于民法学说将上述合同继续作为民事合同来理解、处理。 其二为行政协议进入诉讼通道后法院如何审查的问题。比如，针对行政合同履行过程中政府违约行为引起的行政诉讼案件，人民法院是要进行一般意义的合法性审查，还是要进行违约性审查？⑦之所以有这个疑问，一个重要原因就是我们对行政协议的构造与本质没有深刻的共识，即到底什么是行政合同，行政合同与民事合同的区别到底是什么，以及为什么要将之作为行政协议而展开行政诉讼而不是民事诉讼的审理。⑧不解决这一问题，缺乏科学指引的行政协议审判就可能会进一步强化行政合同的民法色彩，滑向行政协议的私法性而不是公法性，进而误入歧途，落空立法目的。⑨ 上述两个问题看似互不相干，实则具有内在的关联性，因为它们都根源于我国行政合同独立于民事合同的正当性问题。细言之，当立法者将特许经营协议纳入行政协议范围，却没有明确国有土地使用证使用权出让合同等合同的行政协议性时，就足以表明，行政合同与民事合同的本质差异问题并没有得到充分解决，它在学理上还没有得到学界与立法者的普遍承认。换言之，若行政合同从民事合同中独立出来的正当性问题解决了，又何必将特许经营协议与其他行政合同形式生生割裂开来，区别对待？又何必以行政协议之名暗度陈仓而不是以行政合同之名堂堂正正登堂入室？而也正是因为行政合同独立于民事合同的本质没有得到廓清，对于行政协议之诉如何构造、如何审理才会歧见丛生。 但也恰恰是在证成国有土地使用权出让合同等合同的行政合同属性上，我国公法学界陷入深深困境之中。这个困境不在于我国学者师法法国所提出的公务标准，或是由此衍生出来的特权、主体、法律关系、行政法律规范等不一而足的标准，都不能证成行政合同独立于民事合同的正当性，而在于我国学者在研究行政合同时“所沿用的合同观念和理论仍然没有跳出民事合同的路径”。⑩ 我国学者之所以青睐、鼓吹行政合同，一个非常重要的原因在于合同所蕴含的平等、自由、协商与合意等价值。一般认为，行政合同是公民与行政机关合意一致的产物，它与意思自治、诚实信用关联在一起，重塑了政府权威从而能够更好地得到人民对行政的服从。(11)也正因为它是合意的产物，所以被普遍视为行政权力的柔软化工具，象征着公民摆脱被管制的相对人地位，以主体身份参与到公共治理过程中成为行政机关的伙伴，适应了国家职能从管制到服务的转化与扩大人民参与的潮流，(12)满足了公法学者驯服公权力这一终极理想。所以，民事合同中的平等、自由、合意要素，是行政法学者将行政合同引入公法体系时不愿放弃的。而也正是因为这种依赖，使得行政合同概念始终无法挣脱上述价值的束缚，未能正确处理公务亦即目的公共性与上述价值关系，从而不能打破民法学者对合同解释权的垄断。民法学者崔建远即指出：执行公务并非行政合同的判断标准，因为执行公务是作为合同的标的，行政色彩融于(执行公务)这个合同标的自身之中，并不折射到合同当事人双方基于合同产生的权利义务上，双方的法律地位是平等的，而非命令服从的，所以这样的合同应该被定位为民商法上的合同。(13)因此，除了行政机关之间的合同，又或者强制征收合同等行政合同，其他都是民事合同。(14)就此可见，在民法学者看来，只要他们紧扣自由与合意，就能在论战中立于不败之地。
