中图分类号：DF01 文献标识码：A 文章编号：1005-9512-(2018)05-0065-11 一、问题的提出 近年来的元旦至春节期间，上海、南京、兰州等地公安部门严格开展烟花爆竹的管控工作，各地均有多人因违法燃放烟花爆竹而受到行政拘留处罚。①然而，公安机关对燃放烟花爆竹行为人适用拘留处罚所依据的《上海市烟花爆竹安全管理条例》《南京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》《兰州市烟花爆竹安全管理条例》等地方性法规、规章中，甚至是作为上述地方立法制定依据的国务院《烟花爆竹安全管理条例》中，并无行政拘留的直接规定，而仅有“准用性规则”，以援引《治安管理处罚法》作为拘留处罚的法律依据。 法律规则本身没有明确具体的规则内容，而是准许引用(依照、援用、参照)其他法律规定来使本规则的内容得以明确的法律规则被称为准用性规则。②从立法技术角度而言，准用性规则是法律文本授权法律实施者在解决个案时，将原本针对a事项且有“比照”“参照”等外观标识的法条A，适用于与a具有某种程度的类似性但又存有差异的b事项的一种特殊的引用性法条形式。值得注意的是，准用性规范并非完全以“比照”“参照”作为识别标志，也可能使用其他表述形式。③根本判断标准在于立法准许引用原本针对某一特定事项的法律规范，将其适用在性质上近似但又存在差异的其他事项。因而，准用性规范可以分为使用前述标志间的典型性准用规范和采用其他表述形式的实质性准用规范两类。再以被准用法律规定的抽象程度为标准，准用性规范可分为具体准用规则和概括准用规则两种。被准用的法律规定如果具体到条、款、项等，就属于具体准用；如果被准用的法条是一节、一章乃至一个法律文本的整体规定，则属于概括准用。④前述地方立法均采用了实质性概括准用模式。它们在表面上并未违背我国《立法法》第8条有关限制人身自由的强制措施和处罚作为绝对保留事项归属全国人民代表大会及其常委会立法权限的明确规定，但是，此类立法借用上位法的方式是否在实质上具备合法性，则需要进一步研判。其原因在于：如果准用性规则与被准用规则是相同位阶的法律条款，或者准用性规则具有高于被准用规则的法律位阶，那么准用性规则的立法机关在其既定权限范围内准用拘留等处罚不会产生疑义；但如果被准用规则是高于准用性规则的上位法，而下位法的立法机关又不具备设定拘留处罚的权限，那么准用规则的设定在事实上构成了对于上位法适用范围的解释，这一做法是否合法并不具有必然性。 鉴于概括准用规则中存在被准用可能的法律规范的数量繁多，究竟后者中的哪一条或者哪一些条款能够被适用，即如何判断概括准用规则所针对的b事项与被准用规则所针对的a事项之间类似却又存在差异之关系，至少存在两种不同的理解：第一，在准用性规则与被准用规则中寻找类似的调整对象，惟有那些与概括准用条款具有类似调整对象的法律条款才能够被援引并适用；第二，概括准用规则构成被准用规则的执行性规范，即前者成为后者的实施方式和手段，则被准用的法律规范中不特定的法律条款都存在适用可能。笔者于本文中以燃放烟花爆竹的概括准用立法为例作逐一分析。 二、概括准用规则立法合法性判断标准 我国《宪法》及我国《立法法》第80条、第82条明确规定行政法规、地方性法规均不得与宪法和法律相抵触；对于部门规章和地方政府规章，更是要求根据法律法规而制定，“没有法律、行政法规、地方性法规的依据”，“不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。然而，不抵触原则、根据原则等存在划分标准模糊不清、不易把握的根本缺陷。⑤在司法实践中，全国各级法院“通过对具体案件的裁判和司法解释，直接或者间接地确立了一些认定法律规范之间‘抵触’的标准和政策”。⑥特别是最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]第96号，以下简称：《纪要》)归纳了上位法与下位法抵触的常见情形，其中就包括下位法以准用方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件。然而，在准用性规则实际立法中，下位法往往采用限定性修辞规避与上位法的直接冲突，如《烟花爆竹安全管理条例》第42条第2款规定的燃放烟花爆竹行为，惟有“构成违反治安管理行为的”，方才给予治安管理处罚。这就给准用性条款的上下位法抵触判断增加了难度。近来，有学者尝试以法制统一、权利和权力规定的效果差异为核心，⑦或以法律规则的构成要素为核心构建下位法与上位法相抵触的判断标准。⑧然而，是否能够仅仅依凭下位法与上位法的权利和权力规定或是构成要素存在差异即判定前者因抵触而归于无效，存在疑问。如我国《立法法》第73条第1款第1项中为执行法律、行政法规的规定，地方性法规可以根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项，对上位法的制度规定、法律责任等做出的细化难免与上位法有所不同，不能因此即判定其与上位法相抵触。 加拿大最高法院自《1867年宪法》颁布以来，在长期司法实践中形成了联邦和地方立法合法性判断的统一司法标准。立法合法性的判断主要分为两个步骤：第一，定性(characterization)立法的实质调整事项；第二，确定立法实质调整事项的归类(classification)，判定其究竟应归入该法第91条还是第92条关于联邦和地方立法分权的某一项具体事项之中。
