中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-0078(2018)2-014-22 一、问题的提出 在我国，公共资源上的利益分配不公，尤其是不公平地将公共资源交给特定人进行排他性的开发利用，已经成为影响中国社会稳定的主要因素之一。在这些公共资源中，既有有形的公共资源，如书报亭，也有无形的公共资源，如无线电频谱资源等；既有属于国有并需要交给企业开发利用的土地和自然资源，如矿产资源，也有行政法上的公物，如河流、湖泊、公园等，还有一直由政府管制和掌握的公用事业经营机会，如水、电、气的供应事业、广播电视事业等。这些公共资源可能作为生产资料交给特定人加以利用，也可能作为生活资料交给公众平等加以利用。从广义上讲，在国家所有权与行政权不分的情况下，国家即使以“出让”或者“转让”等方式将公共资源使用权配置给私人，也属于赋予私人特许利益的情况。即使在需要将公共资源交给公众平等加以利用的场合，国家也可能设置一项特许经营权，将相应的公共资源管理或服务职能交给一个特许企业行使，许可特许企业在行政机关的管制之下，利用公共资源向公众提供普遍性、连续性的服务，并向服务接受者收取合理的费用，从而获得合理的投资回报。此时，特许企业获得的特许经营权就是由行政机关授予的一项源于公共资源的特许利益。正是从这一意义上讲，《行政许可法》第12条明确规定“有限自然资源开发利用、公共资源配置、直接关系公共利益的特定行业的市场准入”许可是“赋予特定权利”的许可，理论上将其统称为“行政特许”。显然，基于行政特许而“赋予”的权利的客体实质上就是这里的“公共资源特许利益”，其内容和边界既取决于法律的规定，又取决于行政许可机关裁量权的行使结果。 行政特许作为一种资源分配方式，被认为有助于推动私人企业提供公共服务，能够达到生产效率和分配效率的双重目标，可以降低企业进入市场所带来的沉淀成本，为行政机关提供潜在竞争者的竞争信息，在被许可人履行特许合同不力时可以以终止特许相威胁，既有利于选择到最能实现公共利益的私人，又能让出价最高方获得特许经营权，或者由同意以最低价为消费者提供服务的一方获得特许经营权，①因而备受行政机关和私人利益集团青睐。然而，在行政特许的制度安排中，行政机关不考虑定价、不收取特许费不行，但仅仅通过价格竞争选择特许经营者，又会导致其降低服务质量，进而损害消费者权益。因此，相应的价格管制、服务标准管制、行政特许合同、履约保证金、特许费的调整等行政管制方式伴随行政特许应运而生，并使得特许经营者的经营自主权受到诸多限制。当行政机关以行政特许的形式将这些公共资源交给私人进行排他性使用和经营时，被许可人所获得的权利的性质、该权利应受到何种限制以及该权利受到侵害时可以寻求怎样的救济，就成为理论界不容回避的话题。从最近几年的改革来看，安徽省合肥市人大率先制定了有关公共资源交易管理的地方性法规《合肥市公共资源交易管理条例》，试图按照公开、公平、公正和诚实信用的原则，集中规范公共资源交易行为，但是，公共资源使用权的配置，虽然包含有交易的成分，但并不是简单的商事交易，除了作为生产资料的公共资源使用权的配置可能更多需要遵循商事交易规则之外，一般都离不开公法规则的约束。合肥市采取的大杂烩式规定方式，只会进一步混淆行政法律关系和民事法律关系。 对于公共资源特许利益的性质，我国《物权法》主要将其定性为用益物权，但学术界存在不同的意见。民法学者崔建远教授、王智斌博士等采取准物权说，②任海清、张鹏采行政特许物权说，主张与私法物权相区别，③而王克稳教授先采财产权说，主张行政特许的本质是分配稀缺资源，出让国家所有的财产权，④后来采取区分说，⑤与杨解君等教授关于从公法上根据具体情况来判断其性质的主张趋于接近。用益物权或准物权说过于强调保护特许权人的利益，犯了“一刀切”和“本末倒置”的错误，未能充分考虑国家所有权的宪法意义、公法属性和应当受到的限制，未考虑到通过公法制度安排而获得的这类与公共利益不相容的私人利益，首先是一项受到公法限制的利益或权利，只有反射到民事领域后才成为民事权利。这种特许利益的内容与边界以及利益的享有者应承担的义务完全得通过公法以及相应的行政管制来确定。财产权说忽视了行政特许授予给私人的利益多少是以损害公共利益为代价这一本质，未能考虑特许权人所获得的财产利益往往因为保护公共利益的需要而属于非既得的、不稳定的利益。事实上，政府对特许利益的干预通常都远大于对传统意义上的私有财产的干预。在公法上，对于这种利益因公共资源本来公共用途的需要而受到限制或剥夺时是否应适用《行政许可法》第8条、行政机关是否可以向特许权人征收影响费或者保证金、这种利益能否转让、政府干预这种利益的后果、利益的获得者在期限届满重新获取这一利益上是否享有优先权⑥等，不仅行政法学界未有深入的研究成果，而且现行法律制度上也基本未加规范，以致实践中普遍出现了公共资源特许过度、特许程序不公开、受损害的公共利益得不到恢复、特许权人支付的费用过低、缺乏充分的竞争、对特许权人的监管不力、特许权人的利益得不到充分保障等诸多弊端。 考虑到公共资源属于国家所有，即全民所有，以及我国《宪法》第2条关于“中华人民共和国的一切权力属于人民”、“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”的规定，政府代表国家行使的公共资源所有权实际上是一种公共信托所有权，是一种保障每个公民平等合理利用公共资源的最高控制权，在大部分情况下与行政权无法分离，⑦因而政府在公共资源配置法律关系中实际上处于“全体人民”利益的“监护人”的地位，并无权力禁止公民对公共资源进行合理利用。正是基于这一点，本文以公用事业领域的燃气特许经营权为例，在运用政府监护人理论来探讨燃气特许经营权特点的基础上，分析公共资源特许利益的性质，并就如何加强对公共资源特许利益的限制和保障，从法律上提出几点建设性意见。
