一、“法不溯及既往”与裁量基准变更的溯及适用之争 一般而言，新法不能对其生效施行前已经发生的行为或事实溯及适用，否则就会违背法的安定性原则，造成对同一行为重新予以评价而损害人们对现行法律的信赖，容易引起人们对法律的无所适从，此即具有宪法位阶的“法不溯及既往原则”。该原则首先构成了法律违宪的审查基准，无正当理由立法机关不可以制定溯及性法律，①因为“真正溯及性的法律由于是变动已经终结之法律关系，严重破坏法的安定性，故原则上违反法治原则而无效”[1](P.80)。其次，该原则也是法律适用之合法性的判断基准，如果法律未明确作溯及性规定，适用机关不应随意将新法直接溯及适用。②对于不具有溯及效力的法律，如果适用时溯及适用，则属违反法律适用上的法律不溯及既往原则，构成法律适用错误；反之，对于具有溯及效力的法律，如果适用时未溯及适用，同样构成适用法律错误。[2] 然而，“法不溯及既往”之中的“法”，是否包含不具直接法律效力的裁量基准等行政规则，即是否与法律规范相类似，也存在裁量基准变更溯及适用的违法性问题，一直存有争议。一方面，从裁量基准自身的属性来看，裁量基准作为行政机关自订的内部法，并无直接创设人们权利义务的宪政基础，裁量基准的变迁不是法律规范的变动，对人们的权益不会发生根本性影响，因而不会造成人们预期与信赖的损害。但另一方面，裁量基准承载着法律规范与案件事实之间的沟通桥梁，此中间环节的变化在实质上也会影响着人们权益内容的实现，尤其当新修订的裁量基准径直取代以前裁量基准经长久适用而成的惯例，难以避免损害人们对行政机关业已形成的信赖。换言之，裁量基准本身的非规制性与事实上的约束性，形成了溯及既往的容许与禁止间的矛盾对立关系，进而在理论上形成了“容许说”与“阻却说”两种不同的观点。 (一)容许说 该论者认为，如发生裁量基准的变更并无选择适用的考量问题，变更后的裁量基准可以当然地适用于其变更前已经存在的事实或行为。判别裁量基准变更溯及适用容许性的衡量因素较为简单，仅需考察案件是否已经终结，而无须像法律规范的变更那样需进一步考量在裁量基准变更选择适用过程中所需要考虑的内在因素。譬如，无须对比权衡公益与私益以保障人们的信赖利益而适用从新从轻规则等。③容许论者认为，裁量基准本身就无所谓变更的时间节点问题，即使发生实际上的修订与废止，裁量基准也应回溯至其上位法律规范生效时起生效，相当于变更后的裁量基准直接取代变更前的裁量基准而接续适用，并不会产生溯及性问题。其理由主要包括如下两个方面： 其一，由于裁量基准在内在构造上系属对法律规范的解释或具体化，呈现出对法律事实要件的“情节细化”与效果要件的“效果格化”二维进路，因此裁量基准的任何变化始终都只是在法律规范的框架内进行的细节性变动。或者说，只是行政机关就如何解释或适用法律规范进行表达的一种自我修订，人们的权利义务并未发生根本性变化，未侵犯人们对法律规范的预期与信赖，不会产生信赖保护的考量问题。如有学者认为，“法律解释是对如何正确理解和执行法律的具体规定，其内容是法律的已有或应有之义，因而不具有独立的法律地位，应该具有被解释法律的法律效力。在时间上，应当回溯至被解释法律施行之日发生作用”[3](P.102)。还有学者认为，“解释性规定一般是对法律规范内容的阐释和确定，或是对行政主体及其公务员行为的统一与协调，因而不是独立创设、变更或消灭相对人的权利义务，并非‘制定’或修正法令，而只是阐明既已存在的法规范性质及其含义。由此，……并未改变法令的内容，不产生行政规定的变迁问题”[4]。通过实践观察，我国台湾司法审查实务中亦常有持此观点者。如台湾“行政法院”八十八年度判字第3907号判决就认为：“所得税法规定一直未变更，解释该税法之行政院及财政部之函释纵有变更，既未及于法规之制定或修正，则上开函释之变更应追溯至首开税法颁布时生效适用，无行政法信赖保护原则之适用。”台湾“行政法院”88年判字第4354号判决持类似见解：“又行政法上所谓信赖保护原则，系指人民因相信既存之法秩序，而安排其生活或处置其财产，则不能因嗣后法规之制定或修正，而使其遭受不能预见之损害，用以保护人民之既得权益。本原则之适用，系在禁止新制定或修正法规又溯及既往之效力。……首揭所得税法规定一直未变更，解释该税法之行政院及财政部之函释纵有变更，既未及于法规之制定或修正，则上开函释之变更应追溯至首开税法颁布时生效适用，无行政法信赖保护原则之适用。”台湾“最高行政法院”98年度判字第1416号判决也认为，“至上揭处分原则及处分标准，亦仅机关内部业务管理之规定，并无涉及法规之废止或修改，自无信赖保护原则之适用。” 其二，即使考量裁量基准存有前后变更的时间节点问题，但裁量基准在性质上属于非法源的其他规范性文件或行政规则，不具有直接规制相对人的功能，因而不具有通过信赖保护原则的适用以阻却裁量基准溯及既往的基础。“因为行政规则在本质上系行政机关内部对于所属机关或公务员所谓之指令，并无对外效力，所以一般人民主张受信赖保护原则之适用时，即可能因为行政规则上之此种特性，而不符合信赖保护原则之第一个要件：缺乏信赖基础”[5](P.585)。同时，容许论者还认为裁量基准毋宁也只是为规范行政执法人员统一行使裁量权而制定的指导性规则，并非具有强制约束性的法律规范，执法人员基于个案特殊情节，依然可以脱逸裁量基准规定而为另案决定。换句话说，如果考量实际情况，行政机关选择裁量基准变更前后的内容本身也为法律授予其裁量权所容许，正如“裁罚处分既原属法律授予行政机关行使裁量权之范围内所为，而裁罚机关认同一事件依新裁罚标准处罚量罚较为妥适，且对当事人有利，不会更加弱化其在原处分下之法律地位，只要新处罚标准无显然违反法律授权意旨等违法情事，与此情形应无不许裁罚机关撤销变更原裁罚处分之理”[6]。
