中国的准违宪审查制度初探

       引言：准违宪审查或实质性违宪审查的提出

       对中国违宪审查问题的讨论很多，多数研究以教义学为基础，在说明和阐释宪法与立法法对违宪审查主体和程序规定的基础上，对我国违宪审查制度的内容和表现作出描述和评价。由于以法律文本为基础，对中国违宪审查制度的批评也更多强调违宪审查制度在实践中的表现或缺乏表现，从而作出敦促全国人大常委会行权，①或转而希望以宪法司法化作为替代性方案的主张。②在有关宪法司法化问题的讨论中，一些讨论引入中国宪法的基本原则或政治实践展开讨论，作为反对宪法司法化的基础。③近年的研究进一步探讨了中国的某些政治实践和法律实践在宪法实施监督上的意义。例如，将宪法实施区分为法律实施(不同于一般意义上的违宪审查制度，接近于法律监督)和政治实施(范围较广泛，包括各种实施宪法的政治动员和宣传)，④或者将全国人大常委会的某些立法解释和决定作为宪法实施的表现。⑤又或者，将全国人大常委会和专门委员会在审议立法草案时进行的审查作为合宪性控制的替代性方案[1]。一些国外的研究甚至走得更远，认为在中国的政治体制下，考虑到党中央的主导性地位与司法权的相对弱势，改革的思路应当是调解式的违宪审查⑥或由中央政治局常委担任宪法法官的违宪审查。⑦

       以上的研究以司法化与实践论形成了两种基本思路，但是各方对中国违宪审查的认识却似乎存在高度一致的认识：即认为中国并无违宪审查现实。⑧区别似乎在于，前者以此为由认为应当引入司法审查(或专门委员会审查)以弥补既有制度的空白，而后者认为违宪审查即使缺位也不影响现有的宪法实施机制。本文的研究主要采取了实践论路径。但对于我国宪法实施中违宪审查缺位这一论断，却有不同看法，认为所谓违宪审查，最终的目的和意义在于维护法规范秩序。在此意义上，中国自1954年以来一直存在实质性的违宪审查实践，或曰准违宪审查。理解实质性违宪审查的存在有两方面重要意义：一是宪法除魅，理解违宪审查的功能与政治意义；二是为制度改进提供现实依据，尤其是为未来启动正式的违宪审查程序提供基础。

       本文由四部分构成：第一部分说明准违宪审查或实质性违宪审查的概念及外延。第二部分具体说明实质性违宪审查在中国政治和司法过程中的表现形式。第三部分进一步讨论准违宪审查的理论意义与实践意义。文章最后进行总结。

       一、准违宪审查的界定

       准违宪审查(quasi constitutional review)相对于正式的违宪审查而言，可以等同于实质性违宪审查(de facto constitutional review)。准违宪审查有三层含义：首先，准违宪审查是一种制度性存在。所谓制度，按照科斯的解释，是指具有稳定性(perpetual)、不以人身关系为基础(non-personal)、并且存在统一的强制力保障(monopoly of force)的规范体系⑨或规范结构。⑩第二，准违宪审查虽然不是正式的违宪审查，但是在维护法规范秩序、促进法治统一方面，具有和违宪审查同样的目标和功能。第三，准违宪审查是具有规范意义的制度，有别于鲁文斯坦所谓名义上的或语义上的宪法制度。(11)准违宪审查存在的形式各异，但都具有实质性功能，不是为了装点门面(decorative)的伪制度(sham)，(12)也不是宣示性(declarative)的蓝图，而是服务于特定法秩序的制度性安排。

       准违宪审查不同于宪法实施或宪法监督制度，前者的关注对象主要是法规范的一致性与法规范秩序的维护，后两者的范围更加宽泛，包含国家机关和一般主体实施与遵从宪法的制度安排。具体来说，准违宪审查具有如下特征：

       首先，准违宪审查相对于正式规定的违宪审查制度而言。准违宪审查与正式违宪审查的区别类似于法教义学中对法律规范(de juri)与事实规范的区别(de facto)。(13)法律规范通常基于成文法，而事实规范则往往基于实践。法律规范与事实之间的差距，是普遍现象。违宪审查法规范与事实之间的差别也是如此。当宪法和法律作出了违宪审查规定而未能实施时，这时出现了法规范意义上违宪审查制度的空置。但也存在宪法没有明确规定违宪审查制度，或者没有以违宪审查为名义作出规定时，相关机构不以违宪审查为名，而行违宪审查之实的情况。

       第二，准违宪审查的概念也与新制度主义者对非正式制度的界定有关，(14)但不同之处在于，准违宪审查有可能是正式的制度，但并非正式的违宪审查制度；准违宪审查制度也有可能既非正式的制度，也非正式的违宪审查制度。换言之，准违宪审查存在的形态则可能包括如下情况：不以违宪审查名义存在的正式制度，以及不以违宪审查名义存在的非正式制度。但无论相关准违宪审查制度是否正式，他们都是具有规范意义的制度安排，所以不同于名义上的违宪审查，也不同于语义上的违宪审查。(15)

       第三，准违宪审查制度不同于宪法实施与宪法监督。宪法实施、宪法解释和宪法监督是中国宪法上三个不同概念。通常认为，宪法实施包含宪法解释、宪法监督和违宪审查。宪法监督的范围又较违宪审查范围宽泛，宪法解释可以独立于违宪审查，也有可能是违宪审查的组成部分。与宪法实施和宪法监督相比，违宪审查更强调法规范秩序的维护。因为违宪审查的最终目的是纠正违反宪法或其他上位法的立法、行政法规及地方性立法，恢复既有的法规范秩序。而所谓的准违宪审查，可能没有以违宪审查命名，但是其核心内容是审视、考察及筛除违反宪法或上位法的程序与实践。这种维护法规范秩序的做法当然属于广义的宪法遵从的范围，因而也属于宪法实施的范围，但不同于宪法解释，也不同于宪法实施中一般法律监督和政治监督。

       最后，准违宪审查与合宪性控制概念之间存在交叉关系。准违宪审查的对象主要是法规范，而合宪性控制则可能涵摄与法规范相关的行为。例如，有作者认为，全国人大法律委员会对立法草案的审议具有合宪性控制功能[1]。这里的合宪性控制是指对立法草案的合宪性审查。不过，本文所探讨的准违宪审查，都是针对已经通过的法规范而言的。