中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-9512-(2018)04-0081-10 实践中，行政相对人经常会在行政协议中自愿抛弃自己的权利或者接受对自己权利加以的限制。譬如，在郭邦友诉襄阳市襄州区政府强制拆迁案中，郭邦友在与襄州区政府达成的协议中明确承诺：“于2015年1月8日前拆除自建房屋，如逾期未自行拆除，则房屋交给指挥部全权处理。”在本文中，笔者将此类条款命名为“权利处分”条款。在民法上，基于意思自治原则，除非违反公序良俗或者禁止性规定，此类条款一般不会受到否定性法律评价。然而，在兼具行政性和协议性的行政协议中，如果行政机关与相对人约定了类似的条款，它的意义便不会如此地简单，司法实践中也难以找到一个统一的判断标准。对前述郭邦友诉襄阳市襄州区政府强制拆迁案中的行政协议，二审和再审法院皆认为行政机关依据“权利处分”条款拆迁，符合当事人真实意思表示，属于履行协议行为，并无不妥。①不过，类似情形，在徐益忠等诉宁波市鄞州区政府强制拆迁案中，法院的认定却完全相反。一审法院虽然也认定拆迁属于履行协议行为，驳回了徐益忠等人的诉讼请求，②二审法院却得出截然相反的结论，认为一审法院适用法律错误，房屋拆除行为属于政府行使公权力的行为，从而支持了原告的诉讼请求。③ 司法实践中，类似案件还有很多，对“权利处分”条款的不同认识，导致了司法实务中的极大分歧。因此，有必要从理论层面对其加以检讨，具体包括如下方面：第一，“权利处分”条款的容许性，即行政机关与相对人能否在行政协议中约定“权利处分”条款；第二，“权利处分”条款的约定是否存在限制，存在着什么样的限制；第三，“权利处分”条款究竟能够引起什么样的法律效果。 一、“权利处分”条款的容许性 行政机关与相对人能否在行政协议中约定“权利处分”条款，实际上是“权利处分”条款的容许性问题。对此，围绕依法行政原理，行政法学界存有较大分歧，传统理论认为应禁止“权利处分”条款。然而，这与行政协议的民主和增加行政的灵活性价值难以契合。 (一)否定“权利处分”条款的传统认识 依据传统的依法行政原理，侵害相对人权利的行政活动必须具有法律上的依据，方能符合法律保留原则的旨趣，否则行政活动将面临违法性的质疑。从相对人的角度来看，“权利处分”条款无疑具有限制其权利的效果，因此，除非法律事先对相对人权利有了限制性规定，否则单纯以“权利处分”条款实现对相对人权利的限制，是不合法的，其容许性自然也不会被认可。正如我国台湾地区学者陈敏教授所言：“须有法律之根据，公行政始得依其标准以行政契约限制人民之自由权利。”④德国学者沃尔夫教授虽没有直接指出“权利处分”条款的不适当性，但他也间接地认为：“在行政法上不存在民法那样的合同内容自由，行政机关不得援引意思自治原则。合同当事人必须遵循积极和消极的合法性要求。”⑤有鉴于此，有学者主张将类似于以上两则案例中征收补偿协议中的“权利处分”条款转化为“催告”性质的行政行为，作为行政强制执行的名义，以符合依法行政这一基本原理。⑥徐益忠等诉宁波市鄞州区政府强制拆迁案中的终审法官表示，之所以将房屋拆除行为定性为政府行使公权力的行为，也是为了防止“行政机关通过合同或协议等合法形式，达到规避法律强制性规定”。⑦由此来看，对手拘束行政下的行政协议，即使出现“权利处分”条款，由于其只是单纯地执行法律规定，这并不违反依法行政原则。相反，在裁量行政下的行政协议中，如果出现“权利处分”条款，其限制相对人权利的内容因为并没有法律的事先规定，所以与法律保留原则相左，其容许性自然得不到承认。学者之所以否定“权利处分”条款，其主要目标也在于此。⑧ 除上文所述，作为行政手段的一种，行政协议所涉及的内容自然属于公法上的权利义务关系，“权利处分”条款也是针对相对人的公法权利进行的安排，因此，与私法上的权利不同，“权利处分”条款所涉及的权利自然有其公法上的特性，这种特性反过来对“权利处分”条款的容许性产生影响。对此，日本学者美浓部达吉做了很经典的解释，他指出：“公法上的权利，无论是国家对人民所享有的权利，或为人民对国家所享有的权利，都不是单为着权利者本身的利益，而是同时为着社会公共的利益，所以若法律无特别规定，原则上不能舍弃。即经表示舍弃的意思，亦属无效，该权利并不因之而消灭……公法上的权利多置重于其主体，法律是与‘某特定主体享有该项权利为适合公益’而承认该权利的，所以原则上不能与其主体相分离，即对该项权利不能加以转移。”⑨因此，从公法权利的公共利益属性出发，涉及处分相对人公法权利的“权利处分”条款自然与私法上的意思自治是不能同日而语的，其容许性自然也不能得到承认。 可见，不论是从法律保留原则，还是从公法权利的公益性面向看，“权利处分”条款确实不应该出现在行政协议之中，它的容许性也只有在单纯执行法律的行政协议中方能成立。然而，不难发现的是，这些观点其实只是从传统的行政法理论出发进行的观察，并没有基于行政协议本身所具有的异于传统行政方式的特点，对“权利处分”条款加以审视，更没有注意到当下行政的现实性。一方面，“随着秩序国家向给付国家的转变，伴随着现代国家的任务和机能的变迁，仅靠传统的单纯命令性和强制性的行政行为方式已无法圆满实现行政的目的”，⑩这就需要行政的灵活性加以补正，这种灵活性不仅体现在行政协议作为行政手段的方式上，而且也体现在协议内容的选择上。另一方面，现实中已大量存在含有“权利处分”条款的行政协议，如果固守形式化的依法行政和公法权利的不可转移理论，则难以应对当下的状况，对行政机关达成行政目的的努力也会形成阻碍，更不能回应当事人的权利处分的自愿性。基于此，需要结合最新的理论进展和现实的司法实践总结，对“权利处分”条款的容许性进行一番新的审视。 (二)对“权利处分”条款的尊重 与传统的行政行为方式相比，行政协议之所以在现代行政中得到大量运用，就在于它能弱化行政权的强制性，提高公民对行政的可接受度。然而，这并不能概括行政协议的最核心价值。实际上，最引人注目的是，行政协议“具有提升人民地位，宣示人民乃行政伙伴之功能”，(11)并能“通过行政相对人的参与和决策实现民主”。(12)此时的相对人不再是行政的客体，而成为行政的主体，相对人的地位得到充分尊重，行政机关通过与相对人协商实现合作治理的效果，这完全符合现代行政的民主化趋势。
