一、问题的提出 近些年来，互联网经济的发展是中国经济发展中最亮眼的成就之一，其多项指标已经达到世界领先水平。以网络零售交易为例，商务部的数据显示，中国在2014年已经成为世界上最大的网络零售市场。①互联网经济的发展，离不开相关法律制度的支持，其中，避风港规则是基础性的法律规则。②众所周知，避风港规则源自美国《数字千年版权法》第512条，③其后为包括欧盟、日本、中国台湾地区等在内的众多国家和地区所移植。中国《侵权责任法》第36条也是移植避风港规则的产物。 避风港规则的制定，是考虑到网络服务提供者在面对海量的第三方内容情况下，不可能对内容进行一一审查，因此有必要限制网络服务提供者的责任。④避风港规则一方面规定网络服务提供者对第三方内容不承担一般性审查义务；另一方面也规定网络服务提供者在特定条件下不承担侵权的损害赔偿责任，⑤这里的特定条件通常指网络服务提供者收到权利人通知后，采取了删除等必要措施，所以避风港规则也常被称为“通知—删除”规则。因此，网络服务提供者不承担一般性审查义务是避风港规则的重要组成部分。美国《数字千年版权法》第512条(m)项规定，网络服务提供者的责任限制不以其监督网络服务、主动查找侵权的事实为前提。⑥该原则为后续《欧盟电子商务指令》所继承，该指令第15条明确规定网络服务提供者不承担一般性的审查义务，不应当要求主动收集信息表明违法活动的事实或情况。⑦中国立法和司法对于网络服务提供者不承担一般性的审查义务也达成了共识。但是，中国立法和司法免除的仅是私法意义上的审查义务，而不及于公法的审查义务。在行政法上，对网络服务提供者的审查义务有非常具体的规定。公法和私法对网络服务提供者审查义务采取的不同态度，形成了“悖论式并行”的现象。这种“悖论式并行”总有“撞车”的时候，即会发生法律冲突，可能导致网络服务提供者失去避风港规则的保护；也就是说，在公法的阴影下，避风港规则存在被架空的可能。 因此，本文旨在研究上述“悖论式并行”现象及其导致的法律冲突，并就避免上述冲突提出相关建议，以使避风港规则能够免受来自公法的不当影响，继续发挥应有作用。 二、审查义务概念辨析 网络服务提供者审查义务是指网络服务提供者应主动、积极地采取行动，包括采取合理措施，检查第三方提供的内容是否违法，在发现违法内容时，及时采取必要制止措施的义务。本文所指的审查义务是一般性的、普遍性的审查义务，不包括特殊性审查义务。所谓特殊性审查义务是指网络服务提供者在特定情形下，为特定目的，对第三方内容之合法性进行审查的义务。⑧域外相关立法，如《欧盟电子商务指令》免除的是一般性审查义务，而非特殊性审查义务。中国立法和司法的态度也是网络服务提供者不承担私法上的一般性审查义务，但没有排除特殊性审查义务。 审查义务与注意义务应区别开来。注意义务，按照民法学者的定义，是指“义务主体谨慎、小心地行为(作为或者不作为)而不使自己的行为给他人造成损害的义务”。⑨从这个概念出发，网络服务提供者的注意义务可界定为：网络服务提供者需谨慎、小心地行为(作为或者不作为)，避免来自第三方的内容违法。 相关文献往往将审查义务与注意义务不加以区分地使用，⑩这种做法是存在问题的。如果审查义务等同于注意义务，那么法律免除相关主体的审查义务——例如《著作权法(修订草案送审稿)》第73条、美国《数字千年版权法》第512条(m)项、欧盟《电子商务指令》第15条都免除了网络服务提供者的相关审查义务——难道意味着同时也免除这些主体的注意义务?显然没有。 在中国法的语境下，审查义务与注意义务存在重要区别。两种义务对网络服务提供者的要求是不同的，审查义务要求网络服务提供者积极地采取措施，检查来自第三方的内容是否违法。相对而言，注意义务并不要求网络服务提供者采取积极的检查行为，相反，它仅要求网络服务提供者在能够或者应当发现违法时，及时制止违法行为。(11) 三、网络服务提供者审查义务的“悖论式并行” 在审查义务的问题上，中国立法呈现出“悖论式并行”的现象，即公法为网络服务提供者设定了明确的审查义务，而在私法上则采用国际通行的避风港规则，豁免了网络服务提供者的审查义务。 一方面，《网络安全法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》、《网络交易管理办法》等法律法规都规定了网络服务提供者的公法审查义务，主要有三种模式： 其一，明确提及网络服务提供者需对第三方内容进行检查。例如《网络食品安全违法行为查处办法》明确规定网络食品交易第三方平台提供者应对平台上的食品经营行为及信息进行检查。(12) 其二，规定网络服务提供者需对第三方内容建立检查(巡查、监控)制度。例如《网络交易管理办法》规定第三方交易平台经营者应当对第三方发布的商品和服务信息建立检查监控制度。(13) 其三，没有明确提到对第三方内容的检查，但规定网络服务提供者应加强对用户发布信息的管理。例如《网络安全法》第47条。(14)“网络运营者作为用户发布信息的平台，应当履行法律规定的义务，建立用户发布信息管理制度。”(15)这里的用户发布信息管理制度，按照监管部门的理解，包含了对用户发布信息进行审查(核)的制度。(16)
