宪法与基本法的关系不仅是重大理论问题，也是重大的实践问题，但“宪法与基本法的关系并没有得以清晰确定”①，关于两者的关系仍然存在不同观点，迄今未有形成共识。关于宪法与基本法关系的观点有多种，但根据宪法与基本法的效力位阶关系，可以把这些观点大体分为两类：一类观点认为宪法是上位法，基本法是下位法，此类观点可称为“上位法与下位法关系说”，这是处于主流地位的观点；另一类观点认为基本法不是宪法的下位法，而是“宪法的特别法”，②可称为“一般法与特别法关系说”，此类属于非主流观点。以上两类观点各有可取之处，但存在学理上经不住推敲、对现实政治运作造成负面影响等问题。故此，非常有必要对此进一步探讨，以期推进基本法理论研究，并为“一国两制”实践提供些许智力支持。 一、“上位法与下位法关系说”及其局限 “上位法与下位法关系说”面临三大问题，即作为很多条款不同于宪法的基本法为何却合宪、为何宪法的某些规范不在港澳特别行政区实行、基本法规定的很多事项为何未被宪法所包容。 (一)关于基本法是否违反宪法的争论 主流观点认为宪法与基本法的关系是上位法与下位法的关系，但因基本法中很多规范不同于宪法规范，故基本法的合宪性遭到质疑。在《香港基本法》起草过程中，就有人提出，基本法规定在香港实行资本主义制度是与宪法第1条和第6条规定的社会主义制度和原则相违背的。③在基本法起草过程中，认为基本法与中国宪法有抵触者还提出修改中国宪法的多种建议，但建议都没有被采纳，可能是因为有意见认为，“基本法与宪法之间不存在抵触的问题，因为基本法的法理来源是宪法第三十一条。宪法第三十一条是中国宪法的‘但章’，是中国宪法内的一个规定例外情况的条款。根据这一条的规定，容许在某个特定地区内，由人大立法规定实行与全国不同制度的特别行政区。”④ 为平息基本法违反宪法的非议，第七届全国人大第三次会议在通过《香港基本法》的同时通过了一项决定，明确“香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的”。全国人大对自己制定的法律做出合宪性判断，在我国宪法史上还是首次。⑤正如学者所言，这种以专门决定宣告法律合宪性的举动，不同于其他法律以“默认与推定”的方式表明合宪性，概因“对于法律的合宪性，一般来说只要在该法律中宣告‘根据宪法，制定本法’就足够了，而全国人大却用一种异乎寻常的方式对《香港基本法》的合宪性作出了格外的声明”⑥。“全国人大的合宪性决定妥当地解决了特别行政区基本法的适用问题，任何国家机关均不得质疑特别行政区基本法的合宪性，但合宪性的诘问并未因此终结。”⑦也有外国学者认为基本法与宪法构成冲突，并对基本法的效力表示担忧。“宪法与基本法之间的明显的冲突产生了麻烦，因为宪法是具有更高的地位。如果宪法与像基本法这样地位较低法律发生冲突，这样的冲突必然按照有利于宪法的原则得以解决。”⑧ 针对基本法合宪性的诘问，数位学者发表文章予以回应。肖蔚云教授指出，“宪法和它的第三十一条的关系恰恰是正确处理了一般和特殊的关系，有了第三十一条的特殊规定，特别行政区的建立就合乎宪法，基本法的起草就成为合宪，基本法规定的制度和政策不但不和宪法相抵触，而且由于合乎宪法第三十一条而合宪，有宪法的保障。”⑨肖教授把宪法第31条视为宪法的特别条款，故据此产生的基本法虽然其很多内容不同于宪法仍然是合宪的。这种观点是论证基本法合乎宪法的主流观点，最具有代表性。但宪法第31条并非是特别条款，因为该条没有明确特别行政区实行何种制度，只是授权全国人大就特别行政区实行的制度立法，属于委任性法律规范⑩。还有坚持基本法是宪法下位法的学者在论证基本法符合宪法时指出，现行宪法将共和制确立为中国的根本规范，该根本规范隐藏于第1条和第31条之中。根据这一根本规范，全国人大有权决定特别行政区不实行社会主义制度，故特别行政区基本法并不抵触宪法。(11)宪法第1条是把共和制确定为根本规范，但此种共和制是姓“社”。第31条没有明确特别行政区将来实行什么制度，即使可以推论出要搞资本主义共和制，在宪法第1条已经规定“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”的前提下，资本主义共和制不可能也是根本规范。总之，坚持“上位法与下位法关系说”很容易引致基本法违反宪法的质疑，迄今所有针对此质疑的解释说服力都欠缺。 笔者认为，虽然有些基本法规范与宪法规范不一致，但基本法规范并不与宪法规范相冲突。“法律规范冲突是复数法律规范在共同适用于同一个案的场合(时间和空间)，因其构成要素的不兼容，而导致它们不能被全部共同实现的法律规范重合状况。”(12)依据基本法，特别行政区不实行社会主义制度和政策、政治体制是采用分权基础上的行政主导体制、特别行政区居民享有的权利和自由也不同于内地居民。假如基本法规范与宪法规范冲突，通常被认为是下位阶法律规范的基本法规范就因毁损(derogate)(13)而失去效力。其实，法律规范的不一致，并非是引致规范冲突的充分条件。虽然基本法中的以上规范不同于宪法中的有关规范，但两者并非同时实行于特别行政区，即某些宪法规范不实行于特别行政区，所以基本法规范与宪法规范并不冲突。坚持“上位法与下位法关系说”的学者也指出，“在香港地区内，凡与《香港基本法》不相一致的宪法规定，不在香港适用。”(14)由此也产生一重大疑问，即一国的宪法规范作为根本法规范本应在全国范围内适用，但为何我国宪法的某些规范不实行于特别行政区。
