《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”作为我国国家赔偿制度的统揽性规定，对于该条文中相关概念的不同解读，会对国家赔偿责任的成立与否产生决定性影响。“行使职权”就是其中一项重要概念。 为将国家赔偿制度与民事赔偿制度区分适用，并区分公务员的职务行为与个人行为，立法一般都会明确规定国家承担赔偿责任要以国家机关及其工作人员“行使职权”为前提。换言之，在国家赔偿制度中，行使公共职能或者行为的性质对赔偿责任的判断具有决定意义。具体到行政赔偿中，《国家赔偿法》确定行政赔偿的范围时使用的表述是与“行使行政职权”有关的行为。也就是说，只要造成侵害的行为与行政职权有关，就应属于行政赔偿的范围。①然而，究竟何为“行使职权”，上述规定语焉不详。 本文试图以类型化的描述方法，解析“公权力”概念在日本行政赔偿理论和实践上的演进。这不仅能够加深我们对日本行政赔偿制度的理解，更重要的是，通过比较法的梳理，有助于明确“行使职权”概念之应有涵义，进而思考我国行政赔偿制度未来的完善方向。 一、行政赔偿中有关“行使职权”的前提性释明 1.行政赔偿中的行使职权不同于行政主体的行为 早期公法学界曾有学者主张以行为主体作为行政职权行为的判断标准，不论是公法活动还是私法活动，只要是国家机关所为，均可被解释为公权力行为，而随着公法理论和实践的发展，主体标准已基本被行为标准所取代。②此时，行政赔偿制度再以行为主体标准来判断行为性质，就显得不合时宜。 2.行政赔偿中的行使职权不等同于行政诉讼中的行使职权 出于简化行政赔偿制度对于行使职权的判断，行政赔偿中职权行使的具体范围可否参照相对成熟的行政诉讼中受案范围的规定?毕竟，根据既判力理论，原告在行政诉讼中胜诉时，被告不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为合法；原告在行政诉讼中败诉时，原告也不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为违法。③基于此，既然行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼有既判力，行政诉讼与赔偿诉讼对行政职权违法性的判断也应一致，行政诉讼中对于职权含义的判断也就可被延伸至行政赔偿中行政职权的范畴。④ 然而，行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼是否具有既判力这一论题本身就存有很大争议，毕竟两种诉讼需要判断的内容并非完全重合。行政诉讼所认定的行政行为的违法与以公务员的具体事实行为为前提的赔偿诉讼上的违法，性质并不相同。⑤或者退一步讲，即使承认行政诉讼对于行政赔偿诉讼有既判力，也并不意味着二者对于职权的判定是同一的。在承认既判力的前提下，行政赔偿诉讼相对行政诉讼而言依然可以有更广的外延，如果行政诉讼已经认定行政职权行为违法，则赔偿诉讼中该违法性可继续被主张，而即使行政诉讼中行政职权未被认定为违法，赔偿诉讼仍可继续对行政职权的违法性进行判断。⑥基于上述分析可以认为，在大多数情况下，坚持行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼有既判力，并明确第一次权利保护优先原则是正确的。此时，行政诉讼与赔偿诉讼所判断的问题是同一的，二者所持的行政职权的判断标准也可以是一致的。然而，在诸如公务员的事实行为、私经济行政行为等场合下，⑦赔偿诉讼所涵盖的内容就比行政诉讼更广。⑧此时，行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼无借鉴可言，行政诉讼与行政赔偿对于行政职权范围的判断标准也就不尽一致。 3.行政法上“行使职权”的范围 从以上论述可知，就行政赔偿中“行使职权”的概念而言，根据主体进行推衍的做法已时过境迁，而直接套用行政诉讼中的相关解释又行不通。无奈之下，对于“行使职权”的解读只能回归原点。想要明确行政赔偿制度中的“行使职权”究竟是什么，首先要厘清行政法上“行使职权”的内涵和外延。 在传统大陆法系国家，国家的行政职权行为大致可分为公权力行政和私经济行政两类。进一步而言，公权力行政又可分为基于统治关系的行政和基于管理关系的行政。前者指运用命令及强制等手段干预人民自由及权利的行政，典型如警察权、征税权的行使；后者指不运用命令及强制手段，而以提供给付、服务、救济、照顾、教养、保护或辅助的手段，增进公共及社会成员利益，以实现国家任务的行政，典型如对老弱病残给予救济与扶助、设立学校以推广教育、设计和经营道路、桥梁等公众设施。与之相对的私经济行政则包括3类：一是辅助行为，指国家为完成公务、依据私法而取得所需物力和人力的行为，如购买办公用品、雇佣和解聘临时工作人员、财务的订制和承租等；二是参与经济交易活动行为，指国家通过设立特定机构或成立国有公司等方式从事市场经济的活动，此类活动具有营利性质，但兼具调节市场、平稳物价、开拓重大项目、提升人民生活、追求公益的目的；三是行政私法行为，指国家以私法的方式或手段，直接完成给付行政的行为，如提供水、电、交通等公共物品。⑨ 4.我国国家赔偿制度中对于行使职权概念的认定 我国国家赔偿制度中行使职权概念应被如何定位，理论研究和立法规定均尚付阙如。事实上，国内学界对《国家赔偿法》第2条中“行使职权”概念的研究多是出于区分职务行为与非职务行为(也即以主体、时间、名义、目的等标准进行划分)，而较少就职权行为概念本身进行分析。⑩ 在我国国家赔偿制度实践中，行政赔偿制度多被适用于公权力行政所导致的损害赔偿，而私经济行政则往往被认为是民事行为并适用民事赔偿制度。(11)然而，上述制度实践却难以实现体系上的周延。例如，在公权力行政的概念之下，对行政主体基于管理关系所做出的行政行为是否应属于“行使职权”，实践中并不明确。部分行为被认为属于公法行为(如行政机关给老弱病残者提供救助金的行为)从而适用行政赔偿，而部分行为又被视为是私法行为(如行政机关经营道路、桥梁、广场、绿地等公共设施的行为)从而由私法救济。(12)近年来随着行政私法、私人行政以及公私协作等非传统行政活动的增加，实践中对“行使职权”概念的随意解释，可能会引发部分公权力行为借此脱离国家赔偿制度乃至公法原则的约束，导致国家行为“逃遁”至私法管辖进而损害公共利益的问题。在此背景下，以行政法上的职权行为为基础对行政赔偿中的“行使职权”概念进行重新定位和解析，是《国家赔偿法》良好实施的重要前提。
