长期以来，部门利益和地方保护主义的法律化现象在我国立法实践活动中十分突出。尤其是在行政法规和规章的制定过程中，部门本位、加塞私货的现象更为普遍。在新《立法法》赋予所有“设区的市”享有地方立法权之后，如何提高立法质量，如何发挥立法在地方经济社会文化发展中的引领和推动作用，是摆在我国行政法学界面前的重要课题。在既有的学术讨论中，专门机构的设立、立法人员的专业和立法程序的完善被视为立法能力提升的重要保障。从根本上来说，立法质量的提高最终取决于立法模式的选择。党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》作出了“人大主导立法工作”的体制安排，有望彻底实现立法活动的民主化和科学化。但就行政立法特别是地方政府立法活动而言，如何有效防范部门利益的规章化依旧是未解的难题。有鉴于此，笔者拟在分析“政府主导型”和“政府回避型”行政立法模式缺陷的基础上，提出、论证并建构一种新的行政立法“相对回避型”模式，试图消解行政立法科学性和民主性之间的紧张关系，助力行政立法质量的提升。 一、两类传统行政立法模式之局限 改革开放以来，我国立法工作步入快车道。经过近三十年的努力，有中国特色的社会主义法律体系基本建成。在这一过程中，立法活动的行政主导色彩极为浓厚，相当数量法律文本制定、修改的起草权都掌握在行政机关手中。时至今日，这种现象依旧存在。①就行政立法活动而言，“政府主导型”的模式几乎占据了统治地位，《行政法规制定程序条例》第10条和《规章制定程序条例》第13条为这一模式提供了直接的规范依据。②作为具体行政领域的管理机关，行政部门具有专业优势，对实践运作相对熟悉，由其具体负责法案起草工作确实存在一定的合理性。不过，行政立法活动毕竟是一项法律技术活，其间充斥着复杂的利益衡量，政府主导型模式的局限需要认真检讨。 概而言之，政府主导型行政立法模式的缺陷体现在三个方面：一是“过程封闭性”。由于行政立法的主导权始终掌握在行政部门手中，外界无法及时获得相关信息，导致公众参与等程序装置往往流于形式，难以对行政部门提供的草案展开有针对性的论辩。行政立法过程的封闭性，使得公众无法对其进行有效的监督，利益集团的俘获、立法质量的低下自然就难以幸免。二是“部门本位性”。由于行政立法的起草权大多为主管部门所垄断，因而本部门的利益理所当然地优先得到保障，扩充本部门权力、便于本部门管理甚至减免本部门责任成为行政立法的常态。至于其他相关部门的利益协调，并非起草者所关注的重点。如此以来，行政立法中的职责权限分工不明、可操作性缺乏就不足为怪了。“那些负责制定规则的人在制定规则后便万事大吉，他们并不在乎他们制定的规则对机构其他部门可能产生的问题。”③三是“弱回应性”。在我国，行政立法尤其是规章制定活动在整个法律秩序的结构中处于承上启下的重要地位。“规章犹如汪洋大海，法律只是漂浮在大海中的少数孤岛。”④规章的制定尤其需要从实际出发，回应经济社会发展的现实需求。然而，部门垄断起草权的制度安排却对其现实回应性构成了挑战。“对许多政府机构而言，规则制定意味着极其沉重的工作负担，意味着缩减其自由裁量权并使其处于国会、总统、法院和利益集团的监督和压力之下。即便对那些极少关注自我利益的官僚而言，这种情形似乎足以使他们对规则制定失去兴趣甚至感到厌恶。尽管有些官僚可能仅将规则制定看作一项无法逃避的繁杂工作，但至少其确实带给一些官僚一定的利益。”⑤在这种心态的驱使下，行政立法活动完全可能沦为简单的任务交差。 为了克服政府主导型行政立法模式的缺陷，一些地方充分利用《规章制定程序条例》第13条第4款“委托有关专家、组织起草规章”的规定，尝试通过外部第三方的直接起草扭转部门利益法律化的局面。在这一过程中，重庆市推行的“政府回避型”立法模式尤其引人关注。2007年4月4日，重庆市人民政府以渝府发[2007]52号文的形式发布《重庆市人民政府2007年立法计划》，提出要“全面实施开门立法”、“探索立法起草回避制度”、“进一步完善委托起草和招标起草的立法模式”，明确规定：“与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程。”⑥行政立法回避制度甫一推出，即受到媒体和学界的热议。赞同者认为，此举体现了立法民主化理念，有助于提高行政立法质量，破解部门利益法律化难题；⑦反对者认为，此举不具备合法合理性、不宜推广，科学合理的行政立法关键还在于完善程序、扩大参与；⑧冷观者则认为，此举虽值得期待和关注，但其作用有限且易滋生新的问题。⑨ 也许是引发巨大争议的缘故，重庆市人民政府在随后发布的历年立法计划中再未使用“立法回避”一语，但仍然坚持“开门立法”模式，并逐步完善委托起草的方式。尽管政府回避型行政立法模式并未完全推行，但委托专家、组织起草的方式真正开始得以重视，部门利益法律化现象有所遏制。⑩与传统的政府主导型行政立法模式相比，政府回避型行政立法模式体现出“壮士断腕”的决心和勇气，对立法过程封闭性和部门利益本位性的克服都有助益。但是，这种极端做法在某种意义上改变了行政立法权的分配，难以保障行政立法的科学性、专业性和现实回应性，甚至与依法行政的基本原则相悖。
值得关注的是，继党的十八大报告率先提出“科学立法”的法治建设新方针之后，党和国家的纲领性文件围绕程序面相的“科学地立法”和实体面相的“科学的立法”作出了一系列崭新部署。党的十八届四中全会提出“探索委托第三方起草法律法规草案”，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》进一步提出“探索委托第三方起草法律法规规章草案”。新《立法法》第53条第2款规定：“专业性较强的法律草案，可以吸收相关领域的专家参与起草工作，或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。”这些重要的制度创新预示着一种新的、超越“政府主导”和“政府回避”之争的第三种行政立法模式可能正在形成，笔者将其概括为“相对回避”的行政立法模式。这一新模式的特质在于重塑行政部门、法制机构及外部第三方在行政立法过程中的关系，通过公私部门各自禀赋的施展缓解行政立法科学性和民主性之间的张力，在消除部门利益法律化的同时推进行政立法的科学化，促进良法善治局面的实现。
