本文主要讨论“非物质文化遗产保护”与“民间文学艺术作品著作权保护”的内在矛盾问题。两种保护公约的制定，分属于两个不同的国际组织，前者属于“联合国教育、科学及文化组织”(UNESCO)，后者属于“世界知识产权组织”(WIPO)。 民间文学艺术作品与非物质文化遗产都是民俗文化中的主体成分，但是由于非物质文化遗产的外延大于民间文学艺术作品(也可以认为民间文学艺术作品从属于非物质文化遗产)，为了使论述更具针对性和有效性，以下讨论主要从民间文学艺术作品的角度展开，涉及非物质文化遗产的讨论，也特指其中的民间文学艺术作品。 另外，依据WIPO秘书处文件：“‘传统文化表现形式’和‘民间文学艺术表现形式’被当作同义词使用，可以互换，可以简称为‘传统文化表现形式’，英文常用缩写为‘TCE’。”①所以，本文引述中无论说到“非物质文化遗产”还是“传统文化表现形式”，均可替代为“民间文学艺术作品”(TCE)。 一、民间文学艺术作品的基本特征 在讨论保护之前，我们先要明确保护的对象是什么，也即“民间文学艺术作品”指的是哪类作品。WIPO的诸多表述中最新最简洁的表述是：“传统文化表现形式包括各种动态的形式，在传统文化中创造、表现和表示，是土著当地社区和其他受益人集体的文化与社会认同的组成部分。”②但是国际社会并未对这一概念达成共识，各国都是根据本国具体情况各自认定。 我们通常所说的“民间文学艺术作品”，泛指一切由民间艺人、文艺爱好者，或者普通群众创作、表演的，具有一定地域特色或族群特色的，可以不断重复生产的、非个性化的文学艺术作品。但是我们所讨论的保护对象没有这么宽泛，根据《民间文学艺术作品著作权保护条例》(简称《条例》)，所有能够指认具体创作者、操作者或表演者的文学艺术作品，比如你从李大娘那里买来的剪纸、我从张大爷那里听来的故事，都不在《条例》的保护范围之内。《条例》所保护的“民间文学艺术作品”，特指那些找不到具体创作者或执行者的，“由特定的民族、族群或者社群内不特定成员集体创作和世代传承，并体现其传统观念和文化价值的文学艺术的表达”③。 这一表述在国家版权局的另一份文件中阐释得更为清晰。文件认为，民间文学艺术作品的特殊性具体表现为四个“性”：(1)来源的确定性，即民间文艺作品一般能确定来自某特定的民族、族群或社群；(2)主体的群体性，即创作者往往是一个群体，无法确定到具体的创作人；(3)创作的动态性，即作品在创作流播过程中一直在发生程度不同的变化和改动；(4)表达的差异性，即同一民间文学艺术作品在其被表现、呈现或者表达时存在程度不同的差异性。④ 结合民间文学的“四性特征”，我们可以将“民间文学艺术作品”的基本特征进一步展开为如下五点： (1)创作主体的集体性。其创作者和传承者不是特定的个人，无法像一般作品那样落实具体的创作主体，因此，也无法明确具体的权利人。 (2)创作和流传的动态性。民间文艺作品的创作流播是变动不居的，在传播和流传过程中一直在发生程度不同的变化和改动。 (3)表现形式的口头性。民间文艺作品多为口传心授，记忆保存。 (4)作品内容的变异性。民间文艺没有固定的脚本，可随机变异，同一民间文艺作品在不同的表现场合总是存在程度不同的差异性。 (5)超越时空的共享性。民间文艺自古以来就是一种全民共享的文化形态，可以被不同的社会群体甚至是不同的民族或国家所享用。 二、著作权角度的“保护”(Protection) 著作权属于无形财产权，具有知识产权的一般属性，而知识产权制度是基于私有制财产理论而建立起来的一套资源分配制度，也就是说，知识产权先验地预设了所有创造性的劳动成果都是一种私有财产。“各国著作权法都规定，著作权具有财产的性质，作者对其创作的作品享有财产权利，即作者可因其作品的使用获取一定的经济利益。”⑤ 作为财产权的著作权具有明确的独占性和排他性，以及市场经济的商品属性，表现为未经作者或作者代理人同意，其他任何人不得控制或使用其作品，否则就会构成侵权行为，需要承担侵权责任。著作权法是一种私法，用以规范因作品的创作、传播等而产生的财产关系和人身关系。针对民间文学艺术作品的著作权保护，WIPO解释为：“‘保护’倾向于指保护传统知识和传统文化表现形式，反对第三方某种形式的未经授权使用。”⑥ 所谓“民间文学艺术作品著作权”，是一个新兴的法学概念，是发达国家与欠发达国家之间政治博弈的产物。要理解这个问题，必须对其概念生产的国际背景有所了解。 20世纪60年代起，非洲掀起独立运动高潮，刚刚摆脱殖民统治的非洲国家为了争取确认其文化身份，进而确立其政治身份，纷纷颁布本国的知识产权法律。可是，发达国家几乎垄断了所有高新技术的知识产权，依据既有的知识产权制度，非洲国家几乎注定了只有向发达国家交钱的命运，于是，他们开始向国际社会提出自己的知识产权诉求。1963年，WIPO和UNESCO在布拉柴维尔举办了一次非洲知识产权工作会议，有代表特别提出：“《伯尔尼公约》应当包含‘保护非洲国家在民间文学艺术领域的利益的特别条款’。”⑦在1967年召开的斯德哥尔摩外交会议上，WIPO开始认真考虑该项提议，并将之纳入会议议程。
