一、问题的提出 在风险社会背景下，频发的灾难现实与日益递增的公众忧虑使得“对风险的控制”渐被刻画成现代政治议程的核心，①并成为重要的行政过程价值取向之一。社会风险对现代社会的不断渗透，使当代中国无论行政实践还是行政法理论上都呈现出一种新的景象。与这一时代变化和理论更迭相应，近些年来，我国法治实践中相继出现了一系列更具柔性、更强调民主特质的新制度，其中以行政约谈最为典型。作为一项法律制度，行政约谈最早在2002年出现于税收领域。自此以后，越来越多的行政机关开始将这一新型的行政方式运用于其所治理的领域，如近些年来，国土资源管理部门、住房与城乡建设部门、环保部门、工商行政管理部门等都在行政执法活动中采取过这一手段。②直到2015年《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)修订后，基于其第114条的规定，行政约谈在我国始得进入法律层面。尽管行政约谈在现代社会已日显峥嵘，并在行政实践中逐渐发挥作用，但当前各地各部门囿于固有的行政传统，在设计行政约谈制度时，仍是建构在一种“以问题为中心”的行政高权范式下，这使行政约谈在风险社会中的制度效用大打折扣。行政实践的误差在一定程度上导致了行政法学界的误读。当前学界围绕行政约谈展开的研究主要遵循两个进路，一是从行政法教义学的角度入手，对行政约谈的定义、类型以及法治实践过程展开研究；二是从社会结构和功能的划分入手，通过对行政约谈在税务、生态、互联网等不同领域中的运用进行研究，以揭示行政约谈的一般性问题。③但是，这些研究都将行政约谈置于传统行政中进行讨论，未能回应行政现实的变化，特别是风险社会对行政约谈所带来的影响。因此，本文主要研究的是：首先，行政约谈如何因应风险社会的挑战，又具有何种制度优势?其次，当下学界对行政约谈的理论研究有何种局限，在风险社会背景下应作何反思?最后，以食品安全领域为例，分析行政约谈在实践中的制度缺陷，并提出完善对策。 二、行政约谈对风险社会的因应 (一)风险社会对传统行政法的挑战 当今时代是个充满风险与不确定性的时代。风险改变着社会，改变着思维和行为，也改变着制度和文化运行的逻辑。具体来说，风险给传统行政法带来如下挑战：(1)“不确定性”导致行政合法性陷入危机。传统行政法所欲规范的行政决策基本定位于“面向确定性的决策”。④因此，无论是普遍意义上的抽象行政行为，抑或是针对特定相对人而实施的具体行政行为，均要求有确定的实体法依据、客观准确的事实认定、充分的证据支撑以及手段与目的之间的成比例界定。然而，不确定的风险使得传统行政法所信赖的这些行政合法性标准变得日益模糊。风险在不断考验人类认知能力的同时，也在考验“客观”“明确”“具体”这些传统行政法的基石。风险是否存在、风险造成的影响如何、风险是否可控等风险行政决策所必须面对的一系列问题，即使专家也难以释明。因此，当现代行政在应对这种“不确定性”充斥的领域时，传统行政法所要求的合法性标准便显得力不从心。(2)“主观性”导致行政正当性面临挑战。不同于德国学者贝克早期强调“风险可以被界定为系统地处理现代化自身引致的危险和不安全感方式”，⑤英国人类学家玛丽·道格拉斯则认为，现代社会风险不过是人类主观感应的放大。⑥风险的“主观性”在一定程度上消解了社会共识的形成，使得无论如何抉择，公众对行政的正当性均存疑，因此，传统行政法在追求客观性基础上所隐含的政府“理性人”假设不得不面临尴尬的信赖危机。以转基因食品安全为例，不仅科学界和社会大众存在严重的认识分歧，甚至在科学界内部、在中央和地方不同立法和行政部门之间，分歧也同样存在。⑦具有高度主观性的现代风险使得行政机关在传统行政法设计下的“理性人”角色无法得到普遍的认可，进而使已经饱受质疑的政府治理能力面临更加严重的正当性危机。⑧ (二)行政约谈回应风险社会的理论路径 借助美国法理学家诺内特和塞尔兹尼克的“回应型法”理论，以及近年来在我国社会学界兴起的“制度与生活”理论，⑨可以观察到，行政约谈从宏观和微观两个理论层面契合了风险社会的治理需求。 1.“回应型法”的宏观理论路径。回应型法是美国法律现实主义进程的一部分。诺内特和塞尔兹尼克详细论述了回应型法的4个特征，它们分别是：目的在法律推理中应当具有支配性地位；法律应当放松对服从的要求，以产生更加文明的公共秩序；法律权威应当被更广泛的分享；法律的主要任务是应当保证机构拥有实现自己使命的意志和能力。⑩尽管回应型法可能存在法律自我约束力不足与法律开放性扩张之间的冲突，但在风险社会的背景下，回应型法理论因其鲜明活泼的生动性而值得关注。行政约谈的制度理念暗合了回应型法的理论脉络，成为现代行政对风险社会予以“回应”的重要手段。这是因为，首先，行政约谈并不拘泥于形式上的法律规则，而是通过协商和沟通，以“最能体现法律目标”的方式来灵活的适用规则，从而在不确定的风险社会中实现对能够确定的法律目标的把握。例如，国家发展和改革委员会2011年曾指出：“约谈是为了引导企业正确行使定价自主权，不是行政干预，更谈不上干涉企业定价自主权”。(11)其次，行政约谈通过将相对人置身于相对平等的对话场域，试图在风险社会中构建一种更加文明的公共秩序。不确定的风险使得“律令周围的背景物”更加丰富，规则的效力也更容易受到质疑，(12)因此，通过合理的对话，行政约谈使相对人的“辩护理由”能够被有效表达。(13)再次，行政约谈允许相对人主动地参与到行政决策中，从而在分享的基础上通过“更具亲和力的服从”增进了法律在风险社会中的权威。最后，通过行政主体与相对人之间的沟通和协调，行政约谈也在一定程度上增强了行政机关的风险信息捕捉能力。 2.“制度与生活”的微观社会观察视阈。早期社会科学思维是对社会实体论和系统论的想象，并由此而产生理解现代社会构成及变革的基本视角——“国家与社会”。但是，20世纪60年代后，这一视角遭到批判。美国学者加芬克尔通过对陪审员制度进行观察发现，在法庭上，尽管陪审员努力按照“各种官方陪审员规则”行事，但却无法全然抛弃“各种日常生活规则”的影响。(14)法院案件审理和判决过程直接表现为不同行动者之间互为情境的交流，更深层次则是行动者对不同正式制度与习惯法的实践。互动既可被理解为不同行动者间关系的推进，也可被理解为不同制度间的纠缠。在这些纠缠中，制度、行动者之间的权力关系都在改变，行动者的认知被不断再生产，从而在制度和民情层面推动社会变迁。这种相对微观的分析路径，有学者称之为“制度与生活”。(15)相对于“国家与社会”的宏大叙事，“制度与生活”在探究微观社会变迁的动力机制上更具理论优势。“制度与生活”的微观视角进一步揭示了行政约谈对风险社会的回应路径。在风险社会的行政约谈中，作为生活主体的相对人可以通过“营造合情性”来唤起行政机关对情理与法律间差异的关注，并最终增进行政决策的合理性。例如，根据甘肃省工商局2015年出台的《工商行政管理机关消费维权行政约谈制度》第9条的规定，约谈内容包括“听取约谈对象对有关商品和服务质量问题及自律制度等情况说明，分析产生问题的原因”。这一规定意味着，在行政机关作出正式的处罚决定之前，约谈对象将有机会通过对“商品或服务”以及“自律制度”进行说明，甚至通过和行政机关共同分析问题产生的原因，从而在“情理”层面影响最终决策。由此，行政科层制本身的“僵化”在实践中通过规则的调适得以减弱，行政的正当性在风险治理中得到增强。
