[中图分类号]DF31 [文献标识码]A [文章编号]2095-9206(2018)01-0078-19 在有奖拍违活动中，交警部门将拍违行为认定为“举报行为”，将其有奖行为认定为“行政奖励”，主张公私之间没有法律上的关系，拍客的行为只是单纯的举报行为。①2004年12月2日，在赖某诉广州市公安局交通警察支队机动大队案中，广州市中级人民法院判决认为市民孔某拍违照片不能直接作为处罚的证据，因为依据《行政处罚法》的规定，调查取证属于行政执法机关行使处罚权，不能委托给公民行使。②比较交警和法院的观点，交警认为拍违属于民事行为，法院则认为拍违属于公法行为。易言之，法院认为作为私主体的公民不能受托行使公权力。本质上，交警发动的有奖拍违活动其实是行政机关在公法和私法两个不同属性的法律部门之间进行的组织形式选择。也就是说行政形式自由选择权出了问题。 在我国行政实务中，长期以来不能准确界分组织法和行为法，一般认为只要行政主体有某方面的管辖权，就可以采取实现该目的的一切必要措施。城管可能是这一观念的极致表现。其他行政机关及其行政辅助人员也有类似的疯狂举动，如计划生育协管员、交通协管员和治安联防队员。③何谓“一切必要措施”，当然包括公法的一切措施，包括高权的、非高权的，当中还有私法的措施。 按照发展趋势和对行政形式选择的要求，传统行政法学上所支持的“组织形式选择自由”理论宜向“组织最适诫命”方向做出修正。④准此，行政形式选择自由似乎也该称为“形式最适诫命”，但行政形式选择自由已经是易于明了和约定俗成的称谓，所以此处仍援用此称谓。行政形式选择自由可分成两类：第一类是行政组织选择自由，是指国家有选择公法或私法组织的自由；第二类是行政行为选择自由，是指国家有选择公法或私法手段的自由。⑤因此，行政形式选择自由依循这两个方面展开。对选择自由的质疑以行政行为形式选择自由为例子，除了探讨选择自由如何行使之外，还在相对宏观的角度阐释选择自由的界限，同时结合我国实践，指陈其中存在的问题。 一、行政行为形式自由选择权不存在吗? 行政法学界的多数见解认为，法律形式选择自由是指行政主体对于选择公法或私法的组织形式，以及选择公法或私法的行政行为形式有自由决定的空间。⑥其中的选择还包括行政处分与替代性的行政契约、法律形式与非法律形式行为、型式化与非型式化的行为等。 德国是最早诞生行政行为形式选择自由理论的国家。之所以认可公法人有行为形式选择自由，是因为第二次世界大战以后，德国行政任务不断扩张、膨胀，而相对的行政手段捉襟见肘，为了避免行政主体无法实现法律规定的任务，事实上不得不给予行政主体更大的自主空间。⑦行政机关为了达成公行政目的，适当地履行公行政的任务，可以选择适当的行政行为，乃至在法律所容许的范围内选择公私法不同法律属性的行为。⑧ 但是，实践中存在不少质疑行政行为形式选择自由的声音。程明修教授对此总结如下两类观点：⑨第一类是对行政拥有私法行为形式选择自由进行质疑；第二类是有限的行政行为形式选择自由理论。程明修教授总结认为：统合以上限制理论，面对公法或私法行为的选择，行政无所谓一般性的行为形式选择自由。虽然可以有一种形成的作用，但行政却没有无限的形成余地，不可能任意支配整个行政法体系。 如果我们纠结于自由是公民在财产、行为上的那种自由，那种只要不损害他人即为自己活动能力的自由，那么这种标准之下，行政自然没有行政行为形式选择自由。但是，如果我们将这种自由等同于行政裁量的余地、法律赋予的行政自主判断的空间，是利用行政主体的专业知识，作为身临其境的背景下的最佳判断者的时候所具有的灵活自主的职权，那么所谓行政行为形式选择自由即存在。 德国《联邦行政程序法》第10条确立了形式自由的程序：“如果法律对程序形式没有特别规定，行政程序不受确定形式的拘束，行政程序应该简单，合乎目的并迅速地进行。”我国台湾地区“大法官”释字457号认为：“‘中华民国’人民，无分男女，在法律上一律平等；‘国家’应促进两性地位之实质平等，‘宪法’第七条暨‘宪法’增修条文第十条第六项定有明文。‘国家’机关为达成公行政任务，以私法形式所为之行为，亦应遵循上开‘宪法’之规定。”释字540号阐释：“‘国家’为达成行政上之任务，得选择以公法上行为或私法上行为作为实施之手段。其因各该行为所生争执之审理，属于公法性质者归行政法院，私法性质者归普通法院。” 在给付行政、需求行政的领域中，德国联邦最高法院也明确承认在公法或私法形式中，原则上行政具有所谓的行为选择自由。最高法院将行政选择自由或选择权作为一个当然的法律概念或理论予以运用。⑩吴庚教授也认为：“私经济行政与公权力行政为行政作用最主要之区分，亦为行政机关选择其行为方式时之前提因素，于不违背法律规定之情形下，行政机关非无选择之自由。”(11)选择自由的存在具有客观上的原因，一是法规范不可能巨细无遗地规范一切场景，让一切事项有分毫不差的规范依据；二是行政应该有一定的自主空间，否则与机械执法无异。行为形式如此，组织形式也是如此。 二、组织形式自由选择权做出的标准与检讨 通常说来，先有组织后有行为，在行政形式选择中，也须先考虑组织形式，再由组织选择行为形式。组织形式的选择过程中，首先须考虑存在哪些组织类型，接着的问题是以何种标准对其进行选择，最后是选择做出的步骤。
