中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1005-9512-(2018)01-0079-11 一、问题的核心：宪法具体条款如何适用 我国宪法如何适用于特别行政区是宪法与基本法关系的核心问题，也是一国两制内在结构性张力在法律上的首要体现。此问题在香港基本法起草过程中就是有争议的难题。令香港人担忧的是，具有更高法律效力的若干宪法条款如果在香港适用，将会让效力层级较低的香港基本法所设计的高度自治名存实亡。与此同时，宪法作为国家根本法又应当在每一寸领土上适用，不能出现主权真空。为了回应此难题，两位宪法学权威同时也是香港基本法起草委员会委员的肖蔚云先生和王叔文先生，在原则上形成了基本共识：宪法在整体上适用于香港，但部分条款不适用。① 宪法的整体上适用是指宪法作为根本法和主权的法律表达，从整体上当然适用于香港，宪法是基本法的效力来源和立法依据，也是“一国两制”和香港特别行政区存在的基础，宪法——而非特别行政区基本法——是香港法制的终极基础。②宪法整体适用不仅有法律理论上的基础，更有实定法的依据。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称：香港基本法)序言第三段明确规定：“根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法……”“依据宪法，制定基本法”的陈述从事实上确认了宪法与基本法的关系，表明基本法依据宪法制定。更深一层看，“依据宪法，制定基本法”不仅是一个事实陈述，其背后也暗含着一种规范要求，即全国人民代表大会应当且只能依据宪法制定基本法，否则这个制定法律的行为便是非法行为。③同时，作为基本法制定依据的宪法应当是以整体的状态出现的，基本法的效力来源于宪法整体，而非某个条文。 如果说宪法的整体适用在理论上和实定法上均比较清晰，“宪法的部分条款不适用”则并不容易清楚界定。“部分不适用”显然是作为一项原则的表达而存在，既然是原则，必须依赖具体的规则才能落实，否则这个原则便是悬在空中的模糊概念。那么宪法中究竟哪些条款适用于特区，哪些条款不适用呢?肖蔚云先生认为：“宪法关于四项基本原则、社会主义制度、地方国家权力机关和行政机关、国家审判机关和检察机关的内容，不适用于香港特别行政区，而有关国家主权、国防、外交、最高国家权力机关和最高国家行政机关、国旗、国徽、首都等的规定，则应当适用。”④王叔文先生也对此提出了进一步判定的原则：(1)宪法在特别行政区的适用需要遵循“一国两制”的基本方针；(2)凡是宪法关于维护国家主权、统一和领土完整的规定，必须适用于特别行政区；(3)在“两种制度”方面，宪法关于社会主义制度和政策的条文，不适用于香港特别行政区。⑤两位先生对于宪法具体条款是否适用的判断标准简单来说就是“一国两制”，属于“一国”范畴的条款则应当适用，属于“两制”范畴的条款则不应当适用。这个规则看似简单明了，但是两位先生也承认，具体转化为立法技术时，仍然是十分困难的，“因为宪法的有些条文可以明显地看出是适用的或不适用的，但有的条文却是半条适用，或其中一句话不适用，要按照条文写明适用或不适用是很困难的”。⑥ 为了回避技术上的困难，全国人民代表大会并未直接出具决定说明宪法具体条款在香港如何适用。同时为了打消港人的疑虑，全国人大在香港基本法通过的同时，颁布决定宣告：香港特别行政区基本法“是符合宪法的。香港特别行政区成立后实行的制度、政策和法律，以香港特别行政区基本法为依据”。⑦这似乎是一个侧面的暗示，基本法条款而非宪法的具体条款才是特区制度、政策和法律的依据，至少也反映出“整体适用，部分不适用”原则还存在缺陷。由于没有一锤定音的决定，宪法具体条款如何适用给人们留下了想象和讨论的空间。一时间，这个理论上的难题也成为学者期望克服的对象。 丁焕春教授并不同意两位宪法学权威提出的“整体适用、部分不适用”的观点，他认为：其一，部分适用、部分不适用将宪法的完整性割裂开来，不利于法制的统一性；其二，部分适用意味着香港这个资本主义行政区并非不能适用社会主义宪法，只是不能全部适用；香港特别行政区与内地其它行政区的差别只是宪法适用范围大小的不同，这不符合“一国两制”方针，因为“一国两制”指的是社会制度性质的不同，并不是适用法律范围的不同。⑧因此，他提出，宪法当然对香港特区有效力，宪法的效力是通过香港基本法来实现的。⑨另一位宪法学权威许崇德先生也不同意“整体适用、部分不适用”的观点，他认为，如果把完整的宪法硬分为二，也是难以办到的。宪法具体条款如何适用这个问题，香港基本法第11条已经给出了答案。该条明确规定，香港特别行政区的制度和政策均以基本法为依据，之所以以基本法为依据则是根据我国《宪法》第31条的规定。基本法在宪法允许的情况下，对宪法做了许多变通的规定。因此，实施基本法也就是实施宪法，即实施变通了的宪法。宪法是透过基本法在香港实施的。⑩ 至此，理论界在宪法如何适用于特别行政区问题上形成了两个有影响的进路——“整体适用、部分不适用”以及“宪法通过基本法适用”，这两个进路的差别不在于宪法整体如何适用，而在于宪法具体条款如何适用。(11) 二、内地学者的进阶探讨与“三条进路”的形成 可以说上述讨论主要是由回归前香港人的担忧所引发。香港基本法第11条的承诺提升了港人对“一国两制”的信心，保证“高度自治”是那个时段的主旋律，再加上回归后“一国两制”和香港基本法总体运行平稳，港人的疑虑在某种程度上被打消，当然这不意味着宪法中哪些条款适用于特别行政区这个理论和技术上的难题失去了讨论价值。与此同时，随着“一国两制”构想的成功实践，香港基本法作为一部极具创造性的作品也备受学界的珍视，由此在某种程度上影响了部分学者对宪法具体条款在特区适用问题的看法，在“整体适用、部分不适用”和“宪法通过基本法适用”这两个进路中，他们选择后者。
