一、问题的提出 社会生活中基本权利间发生竞合的情形屡见不鲜，例如：强制解散宗教性集会，可能同时侵害公民言论自由、集会自由以及宗教信仰自由；①对聚众淫乱者科以有期徒刑，可能同时侵害公民性自主权、人身自由和隐私权；②处理同一侵权行为造成多人死亡的案件时，对城乡居民按不同标准确定赔偿额度，③可能同时侵害农村居民生命权和平等权。此类现象源于多方原因：其一，“社会生活事实的多样性，在事实本身即属复杂的情况下当然会涉及多个基本权利”。其二，基本权利条文内容的开放性。由于基本权利条文精简，在适用上就必须对其内涵并配合行为样态予以多面向的解释，因此各个基本权利的保护范围自然具有广泛性而可能与其他基本权利发生重叠。正如克劳斯·施特恩(Klaus Stern)所指出，基本权利规范涵盖的事实范围越广泛，则发生竞合的可能性越高。④其三，基本权利的性质使然，即某项基本权利在本质上自然就会包含其他某种基本权利的内涵。⑤此外，科技发展在创造便利的同时也使得人的行为更加复合化、复杂化，从而增加了基本权利竞合发生的可能性。例如：由于通信技术和因特网技术的发展，手机在很大程度上整合了传统电话和电脑的功能，检查手机可能构成对通信自由和通信秘密、表达自由以及广播电视自由的干预；在机场或者地铁站安装人体“扫描仪”可能构成对人身自由(健康权)、隐私权和人格尊严的干预；⑥强制采集犯罪嫌疑人、犯罪分子DNA信息⑦或者要求申请领取、换领、补领居民身份证的公民登记指纹信息，⑧可能构成对人身自由(身体完整权)、隐私权以及人格尊严的侵犯。 在上述情形下，基本权利的限制和保障可能发生相容、排斥或者适用优先性问题，需要运用基本权利竞合理论予以解决；⑨特别是随着各国立宪主义和违宪审查制度的发展，基本权利保障和救济在宪法实践中日益重要，越来越多的基本权利保护范围发生重叠、交错的案件摆到了违宪审查机关面前。由此，基本权利竞合学说在基本权利救济实务中日益重要。⑩它兼具保障个人基本权利和课予国家以限制基本权利的论证负担的双重功能：一方面，在权利和自由受到国家干预的情形下，它确定个人究竟是哪项基本权利受到了干预，应以何者为请求权基础寻求救济；另一方面，在发生竞合的基本权利设有不同限制事由和限制的情形下，它确定应当依据宪法上何种直接或者间接限制衡量干预。(11)在实务中，尤其是在基本权利受到不同种限制的情形下，如何处理这类问题就变得尤为重要。(12)于此，它在授权国家公权力对基本权利进行限制的同时，不仅要求立法者谨慎地行使其立法形成权，将基本权利的限制建立在充分论证的基础上，也要求行政和司法在适用法律时应当谨慎考量各个因素，就所采取措施承担论证责任。不过，较之刑法学和民法学的竞合学说，基本权利竞合理论稍嫌滞后、粗糙，这是因为：一方面，在多数情形下，宪法规范基本权利构成要件区分并不清晰，有较大解释余地，可经由解释回避基本权利竞合问题；另一方面，宪法学者也不愿意将问题复杂化，过度钻牛角尖也易遭到诟病。即便在德国，刑法竞合理论也长期受到批评，有不少学者主张以奥地利的“统一刑罚”取而代之。(13) 早在20世纪90年代国内学界就已经开始关注基本权利竞合问题，其中较早也较为重要的是1996年发表的、韩大元翻译的韩国宪法学家权宁星的《基本权利的竞合与冲突》一文。该文对德国基本权利竞合学说和韩国的继受情况作了全面、简洁而不失深入的分析。但由于历史原因，当时的宪法具有较强的意识形态和工具主义色彩，为此，宪法学主要任务仍在于启蒙，普及宪法精神和价值，唤醒和增进个人的权利意识，释义学议题稍显不合时宜。此外，囿于前述现实，当时的宪法学无论在研究范畴还是方法上都更接近于政治学或政治哲学，总体上流于宏大叙事，于此基本权利竞合等规范性命题不过雕虫小技，难登大雅之堂；更何况我国宪法实施和监督机制长期以来未能发挥效用，自然也缺乏关注实务问题的动力，故学界未能予以持续关注和讨论。直到晚近，随着宪法学研究范畴和方法的释义学转向，这一问题才重新回到学界的视野中。所幸，在过去十多年里学界已经取得了令人瞩目的成绩。(14)不过，一则现有研究成果主要是对德国、韩国以及我国台湾地区理论的介绍或者在此基础发展起来的，虽然有学者参考刑法学或者民法学译著对一些介绍作出了检讨修正，但囿于文献限制，相关研究难以全面和系统反映早期德国基本权利理论的研究成果，遑论之后的发展，故有必要对德国相关理论作系统梳理和介绍；二则虽然晚近基本权利释义学有了相当发展，基本权利案例分析不仅在宪法学研究和教学中日益重要，而且对法治实践也产生重要影响。只是我国基本权利释义学发展较晚，基础较薄弱，故在解析案例时，对基本权利竞合问题或未给予关注，或虽有所关注，但规范的选择仍较恣意、欠缺方法论的自觉，这使得一些核心问题未能得到有效讨论，不仅不利于实现对基本权利的有效保障，也难为国家干预措施提供论据、减轻论证负担或者提供指引。 二、基本权利竞合的概念和类型 (一)基本权利竞合的概念 据施特恩考证，基本权利竞合(Grundrechtskonkurrenz)概念系由鲁道夫·维尔纳·菲斯莱恩(Rudolf Werner
)于1954年在《基本权利评注手册》一书中率先提出的，旨在分析集会自由和意见自由的关系。(15)不过，他并未展开讨论，只是简单将其与刑法上的想象竞合进行比照。其后又数年才有更深入的讨论：奥托·巴霍夫(Otto Bachof)对职业自由和其他基本权利的关系作了深入的分析；弗里德里希·克莱因(Friedrich Klein)则在不同限制的前提下讨论了基本权利的相互关系。其中，巴霍夫的文章颇为重要，他试图建立基本权利释义学的一般框架。于此基本权利竞合才得到学界关注，虽然至今尚无统一解决方案。(16)
