中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2018)01-0110-15 一、传统行政法之困境及理论革新 (一)新形势下传统行政法理论之困境 作为一门独立的学科，行政法学是伴随行政权的发展而出现并逐步走向完善的。所谓传统行政法理论体系，是指行政法自形成到相对成熟阶段所先后呈现的，支撑行政法体系构建的一系列基础理论，如“管理论”“控权论”“法治政府论”等，包括依法行政原则及其统领下的“法律保留”“法律优位”等子原则，主要表现为行政行为的形式化和行为过程的程序化等。传统行政法理论体系以行政权具有滥用和扩张之本性为假设，认为其属于必要的恶，承认行政公权的优越地位并力图通过制度来限制、削弱之。与此相适应，行政法上之制度设计偏重于以行政救济为视角。在传统行政法体系中，依法行政理念必须以行政行为为落脚点，因此，以行政行为为基础，依据行政活动中不同行为的特征，将其型式化(类型化)，并以合法之标准为每一项行政行为设定“合格”条件，使得每一项行政活动在理想状态下都能从型式化“智库”中寻找到对应的类型，并以职权、程序、形式等指标体系将纳入视野的每一项行为进行CT扫描，然后给出合法与否的鉴定结果，使行政活动变得有规可循十分必要。 长期以来，传统行政法以控权论①为宗旨，以“依法行政”为行政活动的指导思想，以合法性为标准把控行政行为的质量，以行政行为的形式化为操作工具，构建出现代行政法理论和体系，可以说，没有传统行政法就没有今天的行政法治。但是，没有永远合适的理论，只有随着社会的需求不断自我改进和调整的理论才有生命力。当前，传统行政法理论已经呈现一定程度的动力不足甚至僵化之势。 1.防范行政的理念阻碍了行政权最大功用的发挥 (1)防范行政违背了行政权存在的目的并致其僵化。传统依法行政理论中，以将行政权关进制度的笼子里为重心，而纳税人合意所形成的政府是为了让其发挥最大的功用，行政权在被关进笼子里的同时，其提供公共服务之功能亦必受阻。同时，行政权躲在“合法性”的壳子里，只要不违法就万事大吉，从而变得保守和僵化。 (2)防范行政不利于对违法行政的及时发现和矫正。防范行政理念必然以行政救济为重心，人们更多的是从外围，以监督的眼光审视行政行为。但是，受行政救济之“行政成熟原则”限制，对于包含系列过程的行政行为，只有其末端才更容易进入人们的视野，因为通常是终了的行政行为才是成熟的，对外部权利义务的影响才是确定的。现实中，很多违法行政其实从源头就已呈现违法端倪，或者在该行为成熟之前(通常是内部行政行为阶段)已有违法征兆，如果及时进行监督，或许能够尽早发现并矫正该违法行为，从而挽回不必要的损失。“一个已经产生损害才拥有的权利保护机制，并不是一个有效实现权利的好制度”。②同时，外部的、结果性的视角，不利于对整个行政活动的检测及对其运行规律的发现和总结。 (3)防范行政导致行政中心主义，不利于公众广泛参与行政。传统公法关系就是国家与公民的关系，在此关系中，国家处于主导之优势地位，行政法的关注点也在于行政主体及其行为，人民常常处于配角地位。这种以行政主体为“主体”、利害相关主体为“客体”之格局，强化了行政之强势及优越性，挫伤了公众参与行政的积极性，无形地加大了行政相对方与行政主体之对立情绪，不利于行政管理的集思广益，不利于行政活动的顺利实施。“很多行政目的之实现尚需要人民的合作，而不应是某一方的‘独角戏’，人民合意的意思表示，不该只是作为行政法上契约关系的配件而已”。③ 2.“合法性”标准无法充分释放行政权的积极功效 (1)“合法性”标准偏重于向法律负责，而忽视权利救济。“合法性”是一个针对客观法秩序的标准，其只是行政主体相对于法规范本身的义务，而非相对于公民或其他法主体的主观权利。合法性标准重在对行政行为进行合法性检测，然后对于不合法的行为盖上违法的鉴定标签并予以矫正或补救。其实，确认行政违法或者对相关责任人进行处罚，既不是行政法的首要目的，也不是行政相对人最想要的结果，“惩罚坏人并非意味着正义得到了伸张”，只是力图对受害人给予可能的心理安慰，这不符合经济行政之基本理念。 (2)“合法性”标准单一，难以充分顾及不合理行政并对行政行为群中各行为关照乏力。在行政法上，“违法”是一种较为低级的行为形态，尤其是在法治较为发达的社会，纯粹、直接的违法并不多见，倒是很多不同程度地欠缺合理性的行为更为常见。合法性标准因为要求较低而难以有效规范行政权，不符合行政经济。同时，“合法性审查只局限在对于国家权力的滥用，只关心是否合法，而行政与其他法主体如何行使权利或权限，行政法律关系之法主体间如何互动、法主体间如何合作与冲突，利益如何调节，现行行政法体系似乎未提供适当的机制”。④另外，对于双方合意产生之行政行为，对于各方在此前的付出及随后可能出现的纠纷中缺乏必要的处理机制，缺乏如民事法律关系中对缔约过失责任的设置。 (3)“合法性”作为行政救济中司法审查的基本标准，既限制了司法监督的能效，也强化了行政优越意识。在司法审查中，法院基本严格奉行“合法性”标准，⑤该标准不但是法院审查行政行为的范围及深度之主要依据，还是司法审查与行政自治的分界线，也是司法自我保护的警戒线，这使得法院对于欠缺合理性的行政行为监督乏力甚或放弃监督。同时，司法审查标准也是一种导向性宣传，即整个社会中，对于行政活动和行政法律关系，大家只关注行政主体方之行为，这间接地传达着行政行为单方性的优势色彩，忽视行政法律关系其他主体，以及其他主体与行政主体间权利义务的互动、共识、协议等。
