一、问题的提出 自1988年比例原则第一次进入中国公法学者的视野之后，①比例原则备受中国学者青睐。尤其是2000年以后至今，比例原则被认为是行政法的基本原则之一，②更有学者提出比例原则应当成为“审查所有裁量性行政行为的统一基准”。③但我们同时也注意到，1996年制定的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”立法者将之称为“‘过罚相当’原则在我国法律的具体表述”，④那么，作为行政法基本原则的比例原则和作为《行政处罚法》法定原则的过罚相当原则，其关系究竟如何呢? 在行政处罚各种立法中，对于过罚相当原则与比例原则的规定，大致可分四种情形。第一是仅规定过罚相当原则，不规定比例原则，如《行政处罚法》第4条第2款、公安部消防局制定的《消防行政处罚裁量导则》(2010)第5条、《青海省规范行政处罚裁量权办法》(2012)第3条第5项的规定。⑤第二是仅规定比例原则的若干内容，不规定过罚相当原则，如《广州市国家税务局规范税务行政处罚裁量权实施办法》(2014)第5条仅规定了比例原则中的均衡性原则，⑥《辽宁省地方税务局税务行政处罚裁量权实施办法(试行)》(2013)第6条仅规定了比例原则中的均衡性原则和必要性原则，⑦《鞍山市地方税务局规范税务行政处罚裁量权实施办法(试行)》(2011)第5条第3项仅规定了比例原则的适当性、必要性和均衡性原则，并将之阐述为“合理适当原则”。⑧第三是同时规定过罚相当原则和比例原则，过罚相当原则与比例原则相并列，如《江苏省国家税务局规范税务行政处罚裁量权实施办法》(2012)第5条同时规定了比例原则中的适当性原则、过罚相当原则，⑨《(北京市国税局)税务行政处罚裁量权实施办法》(2014)第5条同时规定过罚相当原则和比例原则中的必要性原则。⑩第四是同时规定过罚相当原则和比例原则，过罚相当是比例原则适用的结果，如《深圳市国家税务局规范税务行政处罚裁量权实施办法》(2015)第9条规定：“所采取的措施和手段应当必要、适当，可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式，做到过罚相当。”《湖南省国税系统规范税务行政处罚裁量权实施办法》(2011)第8条规定：“行使税务行政处罚裁量权，应当遵循合理性原则。税务行政处罚应当公平、公正、公开，处罚应当符合法律目的；所采取的措施和手段应当必要、适当，可以采用多种方式实现行政目的的，应选择对个人和社会造成最小损害的措施，做到过罚相当。”这两个条款均表明，须依赖比例原则的适当性、必要性来实现过罚相当。可见，比例原则与过罚相当原则的关系在行政处罚立法中莫衷一是。 那么，在行政处罚司法中，比例原则和过罚相当原则的关系是否清晰呢?答案也是否定的。有的案件将过罚相当原则等同于比例原则。如在“苏州鼎盛公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案”(11)中，江苏省高级人民法院认为：“工商行政机关依法对行政相对人的商标侵权行为实施行政处罚时，应遵循过罚相当原则行使自由裁量权；也就是说，在保证行政管理目标实现的同时，兼顾保护行政相对人的合法权益，行政处罚以达到行政执法目的和目标为限，并尽可能使相对人的权益遭受最小的损害。”这一判决显然认为过罚相当原则就是比例原则。有的案件则将过罚相当原则作为比例原则的法定依据。如在“邬学勋诉舟山市市场监督管理局金塘分局处罚案”(12)中，法院认为：“根据《行政处罚法》规定，设定和实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当……行政裁量权的适用应依据法律并合乎理性，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，达到行政执法目的和目标为限，又尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害，使得行政管理目标和相对人的权益在恰当、合理的基点上达到平衡。”还有的案件将过罚相当原则中提及的违法行为考量因素作为比例原则适用时应当考虑的因素。如在“郭建军不服诸暨市国土资源局土地行政处罚案”(13)中，法院认为：“被上诉人应首先考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，从更有利于行政相对人的利益保护角度选择处置方式，在该条件不能符合时，再选择更严厉的处罚措施，否则属于行政处罚不符合比例原则。”可见，在行政处罚裁判中，比例原则与过罚相当原则的关系依然不清晰，且与前文提及的行政处罚立法中的定位不一致，使比例原则与过罚相当原则的关系更加扑朔迷离。 除上述立法与司法实践外，国内行政法学界对于过罚相当原则与比例原则的关系虽然关注不多，但仍有着不同的理解。一种观点认为，过罚相当原则是比例原则在行政处罚领域的体现。如余凌云教授认为，过罚相当原则“已经出现了合比例性思想的某些制度因素”。(14)胡建淼教授、蒋红珍副教授认为，过罚相当原则“是我国现行行政单行法对比例原则的立法肯定”(15)。李洪雷教授认为，“比例原则在我国的一些法律中有体现，例如《行政处罚法》第4条第2款规定：‘设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。’”(16)另一种观点认为，过罚相当原则与比例原则是包含关系。这其中又可分为两种不同的意见。一种意见认为，比例原则包含了过罚相当原则。如胡建淼教授认为：“比例原则作为公法原则被广泛应用并有丰富含义，而作为行政法上的比例原则，其主要内容是指：1.最小损害原则。行政主体做出行政行为有多种决定可以选择时，应当选择牺牲行政相对人利益最小而最接近实施行政目的的行为。2.罪罚相当原则。如果相对人违反行政管理而应当被处罚时，行政主体所决定的处罚应当与被处罚人的违法行为相当。”(17)湛中乐教授认为：“比例原则的运用一方面不限于行政处罚领域，另一方面，它在行政处罚领域中的体现不仅包括过罚相当原则，还包括对处罚种类和幅度、对与相对人违法行为相关的各种主、客观因素以及对相对人权益的全面衡量，以求采取最为适当的处罚方式和处罚幅度。而过罚相当原则主要还是侧重于对违法行为本身和相应的处罚种类与幅度两方面的考虑。”(18)而相反的意见则认为，过罚相当原则包含了比例原则的内容，如翟翌博士认为，过罚相当原则“包含了必要性子原则的内容，而且也只是局限于行政处罚领域”(19)；胡敏洁教授认为过罚相当原则条款中“含有‘合比例’的因素，与狭义比例原则相契合”(20)。由此可知，学界对于比例原则和过罚相当原则的关系众说纷纭，但却没有形成足够有说服力的研究成果。
