一、引言 住房的租赁与买卖是典型的民事法律关系，由民事法律所规范。然而，具有福利给付性质的保障房租赁和买卖，则存在适用公法还是私法的争议。 一方面，计划经济时代留存的公有租赁住房①的租赁关系尽管随着市场化改革已从行政管理关系向民事租赁关系转变，但是，其公有和福利的属性使租赁关系仍存在是行政法律关系还是民事法律关系的争议。尤其在判断建立和解除公房租赁关系是民事合同关系还是行政法律关系上，各地法院存在完全不同的观点。② 另一方面，20世纪90年代住房商品化后国家建立的各类新型保障房，③其租赁与买卖关系究竟是民事合同还是行政给付关系，也不断成为问题。保障房的租赁和买卖一般要以行政机关依申请作出的行政决定为前提，为了确保房屋得到正当使用(非欺诈取得并自住使用)，开发商和行政机关又通过合同的特殊条款或行政命令赋予承租人和买受人不得随意出租、转让等禁止义务。这样，针对违反保障房使用目的的情形，究竟应由主管部门以行政命令制止违规现象、收回住房，还是由开发商运用合同解除权来收回住房，法律上的途径极不清晰。④这也导致法院不得不频繁运用合同无效条款来遏制违法现象，合同法上因危害公共利益而无效的条款被泛化。部分法院甚至在民事判决中要求收缴房屋使用费，⑤体现出强烈的代表国家收缴“违法所得”的立场。 无论是公有租赁住房还是新类型的保障房，都是国家通过财政、土地等支付或补助，再由国家所有或开发商所有、物业企业运营的房屋，其目的都在于保障部分人群的住房权利，属于国家福利行政的范围。但是，其方式上采取了由市场主体(开发商、物业公司)而非行政机关承担福利给付的形式。公有租赁住房是由国有物业公司等进行管理，这些公司承担着诸如认定租赁关系的变更、腾退非法转租公房等公法上的职责。⑥而经济适用房、廉租房、公共租赁房等保障房，几乎都是由国有房地产开发经营企业进行建设和运营，享有住房保障权利的受给人再从房地产企业处购买或租赁房屋。对此，承担给付任务的私人主体和受益人之间显然不能简单地适用行政行为构成的传统行政法律关系。但是，适用私法关系则有可能有损于公法目的的实现。因此，无论从理论还是实践层面，都有必要对此问题展开深入研究，构建给付行政中新型的法律关系框架，进而为实践层面提供争议解决的法律途径。后文将依次从民事法律关系的适用性、局限性出发，阐述适用行政法律关系的必要性和空间，提出在特定情形下建构行政法律关系以避免民事法律关系弊端的构想。 二、民事法律关系的适用及其局限 (一)通过民事合同实现公法目的 在理论和实务界，将保障房的租赁和买卖仅看作民事法律关系，是现阶段的主流观点。民法学界的多数学者主张，因为在保障房的租赁和买卖过程中需要缔结合同，所以保障房的租赁和买卖自然应属于民事法律关系。即使合同中的一方是行政机关，其法律关系仍然应当属于私法的调整范围，应当以平等的民事法律关系来看待。⑦尽管没有具体的数据统计，但由于很难在行政诉讼中看到相关案例，可以推测，大量涉及保障房租赁和买卖合同履行方面的纠纷，都采用民事诉讼或其他非诉方式进行解决。 由于私法在社会变化过程中已经发生了很多变化，因此，通过民事合同也可以实现公法目的。在保障房租赁和买卖关系中也有这方面的体现。 首先，在保障房租赁关系中，禁止转租、闲置等公法义务被写入租赁合同的承租人义务条款当中。双方又通过合同约定，当承租人不再符合保障房租赁条件时(例如租赁期内，通过购买、受赠、继承等方式获得其他住房并不再符合公共租赁住房配租条件的)，合同自然解除。这些条款的主要依据是住房和城乡建设部制定的《公共租赁住房管理办法》中有关公共租赁住房使用和退出的规定。⑧从近几年的司法实践中可以看到，海南、重庆等地已出现类似案件。⑨这些案件主要是公共租赁住房运营单位向法院提起民事诉讼，请求法院判决承租人退回或腾退房屋。其中，有的承租人违反了公共租赁住房禁止转租的约定或长时间不缴纳租金，有的承租人则是不再符合续租条件，而法院都以承租人违反合同约定为由判决解除合同、腾退住房。此外，针对承租人不符合承租公共租赁住房条件的情形，由于承租条件的认定属于行政职权，因此，理应由主管资格认定的行政机关撤销承租人的承租资格，但实践中也出现了要求限期退回住房的民事判决。“永康市房地产管理委员会与胡海标房屋租赁合同纠纷案”中，⑩由于承租人五年内曾出售私房，不符合承租条件，出租人永康市房地产管理委员会要求法院确认民事租赁合同无效。法院认为，“原、被告双方实质上并未就公共租赁住房的租赁达成合意”，确认租赁合同应无效，并要求被告返还公共租赁住房。因此，即使不通过主管部门作出责令承租人限期退回住房的决定，(11)通过民事合同也同样实现了确保公共租赁住房得到正当使用这一公法上的目的。 其次，在经济适用房买卖关系中，为了确保买受人取得产权后，仅将房屋自住使用，《经济适用房管理办法》确立了禁止购房人五年内转让或出租的义务。由于《经济适用房管理办法》不是行政法规，无法直接适用合同法第52条条第5项。因此，法院在多数情况下会认定，“当事人双方在五年内签订的经济适用房买卖合同，违反了相关规定，规避了政府对经济适用房的管理，跳过了政府的优先回购权，进而影响侵犯了其他中低收入家庭获得经济适用房保障的权益，从而损害了社会公共利益”。(12)如此，法院就可以通过适用合同法第52条第4项，以损害公共利益为由，判决经济适用房买卖合同无效。
