香港特区国家安全立法(简称“国安立法”)涉及“叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央政府、窃取国家机密”等若干政治敏感性很高的课题。在“一国两制”安排下，《香港特别行政区基本法》(下文简称《基本法》)第23条授权香港自行实施之。但自2003年国安立法以失败告终后，其立法进程一直被搁置。香港境内的国安立法迟迟难以完成，其关键原因在于香港社会对其存在着分歧、顾忌和误解，进一步思考则在于香港社会的诸多社会关切尚未得到妥善的回应与解决。表面地看，香港社会对国安立法态度呈现两极分化：要么赞成，要么反对。实际上，这是对立法结果二元对立的简单化描述，无助于解决问题。通过辩证分析，反对者对国安立法部分内容持赞成态度，赞成者对国安立法部分内容持保留态度。也就是说，香港社会对国安立法的态度是共识中伴随着歧见。因此，重新推动香港境内的国安立法，根本任务在于充分挖掘、聚焦和消除其中可能存在的分歧、顾忌和误解。 本文认为，在香港国安立法框架里，平衡基本权利保障与国家安全保障是一个基础命题，但它不是一元化的，而可以分解为香港继受性、自治性和竞合性三个维度；它不是抽象的，而是具体表现在国安立法模式、“一国两制”的发展走向、国安立法对香港居民私权和香港公权力的影响等方面。进一步说，香港社会在国安立法上存在的分歧、顾忌和误解具体反映在其诸多关切上。可以说，疏解基本权利保障与国家安全保障的内在张力，关键在于上述维度中所蕴含的香港社会的具体关切是否得到重视和妥当回应。鉴于此，本文拟从上述三个维度精细剖析国安立法中影响香港居民基本权利的因素，充分而深入地挖掘上述基础命题所包含的具体社会关切，评析国安立法相关规定的积极意义，并提出完善香港国安立法的有效机制和法治渠道，以期最大限度地消除可能存在的分歧、顾忌和误解，增进香港社会对国安立法的共识。 一、香港特区国安立法中的社会关切之继受性层面的考察 继受性是香港社会的重要特性，这是从历史之维对香港社会发展的外部影响的宏观审视。其具体表现在两个方面：一方面来自英国，即英国普通法传统对香港法治的影响；另一方面来自中央，即“一国两制”对香港制度安排的影响。就国安立法而言，香港社会继受性层面的具体关切分别是：(1)香港国安立法是不是排除了普通法模式?制定法模式下的国安立法是否会直接移植内地的国安制度?(2)国安立法是不是意味着“一国两制”内地化方向的转变?正视香港社会的继受性，回应香港社会对这两方面的关切，既要考虑普通法传统对国安立法的影响，也要探究国安立法原旨，领悟“一国两制”的理论转向。 (一)国安立法模式的选择：兼顾制定法模式和普通法模式 从立法思维角度来划分，国安立法模式可以分为制定法模式和普通法模式。前者侧重于由立法机关通过严格立法程序制定关于国家安全的成文法律，遵循演绎逻辑；后者侧重于由法院在具体案件中作出关于国家安全的判例，遵循归纳逻辑。就香港国安立法而言，《基本法》第2条、第17条和第66条把立法权赋予立法会，其通过法定程序制定国家安全条例，这似乎意味着香港国安立法采取制定法模式。在此种情况下，香港国安立法是否会直接移植内地的法律制度?同时，在2002年的《实施基本法第二十三条咨询文件》①(下文简称《咨询文件》)中，其多次提到将普通法罪行或判例法编纂为成文法则。②这是否表明香港国安立法仅以成文法规范涉及国安的行为，排除了普通法在“法律续造”中的地位?易言之，在国安立法问题上，为什么要将相关普通法成文化，而不是直接承认普通法的规范效力? 在回应上述问题前，我们先来比较两种模式对国安立法的影响。国安立法模式的选择直接关系着香港居民基本权利的保障，因为两种模式下公权力对基本权利侵犯的可能性不同。制定法模式下的国安立法的特点是，易于划定原则和底线，法律具有较大弹性，但条文过于概括、抽象，可操作性不强，立法滞后等。由此导致的问题是公权力机关握有较大的自由裁量权，居民基本权利易受到侵犯。普通法模式下的国安立法可为公权力机关和香港居民提供较明确的行为判断性和指引性，公权力会受到较严的约束，有利于保障居民基本权利。但此模式下法院拥有“立法权”，可能会按照自己的判断重置国安立法，甚至对抗制定法的立法目的，一定程度上将克减国安立法的威慑效果。从结果导向来看，制定法模式相较于普通法模式下的国安立法更容易、更快速、更稳定地实现中央设置国安立法的目的，但这种国安立法路径略显简单，没有过多关注香港深厚的普通法传统。 传统普通法包括遵循先例、陪审团审判和法律至上原则等三大最具特色的制度。“对于国王，议会和选民中的相对多数派，当宪法为其权力设定了限制或规定其依特定程序行使时，如果他们通过的法案违反了这些限制，则普通法院将一以贯之地宣告其无效。”③这些制度很明显地体现在香港法治实践中。尽管香港实行“行政主导”政制体制，但传统普通法精神仍得以保留，在香港具体环境下被香港化。在普通法的影响下，《基本法》获得事实上的宪制性地位，由此发展出香港普通法院的违反《基本法》审查权。尤其自《香港人权法案条例》制定后，香港法院尝试采用司法能动主义的态度和方式，宣示其对“违反《基本法》审查”功能的关注和追求。④尽管《基本法》未对香港法院的此种审查权予以明确规定，但其对该权力采取了默认的态度，这体现在与之相配套的香港法院对基本法的解释权上。基于此，香港社会素来对法院怀有相较于立法的良好朴素情感。尤其在关涉人权的立法中，寄托于香港法院的司法实践形成该立法的限制条款和免责条款，而对立法本身保持了警惕。因此，普通法传统对香港而言已成为一种法律精神，其对香港立法的作用和影响是始终存在的。
